[ 胡雷 ]——(2024-10-26) / 已閱3023次
摘要：某些地方法院在對倒賣文物罪中禁止經營文物范圍上出現適用錯誤，即將三級以上的珍貴文物一并納入禁止經營的范圍并據此對相關交易的個人認定倒賣文物罪。該做法沒有正確理解《文物保護法》第五十條和第五十一條的范圍。系矯枉過正。
一、認為個人之間不能買賣來源合法珍貴文物的觀點
該觀點認為個人所合法所有的珍貴文物不僅體現了個人利益，同時也具有國家利益。即便個人合法所有的珍貴文物也不能自由買賣，這是保護國家利益的需要。《文物保護法》第五十條明確規定了民間收藏文物的流通方式，繼承或接受贈與、文物商店購買、從經營文物拍賣的拍賣企業購買、公民個人合法所有的文物相互交換或依法轉讓、其他。根據上述法律規定，珍貴文物尤其是三級以上文物，只能通過上述方式予以流通，不包含個人之間的買賣。公民個人合法所有文物的依法轉讓的方式只有繼承或接受贈與、文物商店購買、從經營文物拍賣的拍賣企業購買的方式。
二、認為個人之間可以買賣來源合法珍貴文物的觀點
個人所有的來源合法的珍貴文書屬于個人的合法財產，其與公民所有的其他財產一樣，可以自由處分，可以買賣。《文物保護法》第五十條第一款第四項規定的“公民合法所有的文物可以依法轉讓”就是直接的規定。依法轉讓當然包括買賣，依法轉讓的方式不應當受前述三項的限制。如果僅限于前述三項，那么在第四項必然做出特別說明。文物是否可以在個人之間買賣主要看文物的來源是否合法，來源合法即可買賣。
三、觀點剖析
筆者贊同來源合法的珍貴文物可以在個人之間進行自由買賣的觀點，而且也認為此種觀點不應當有爭議。部分地區司法適用中出現的將個人合法交易文物的行為定性為倒賣文物的不當做法。究其原因是沒有準確把禁止經營文物的范圍。
（一）個人可以買賣來源合法珍貴文物的法律依據
1、《文物保護法》第五十條第四項、第五十一條
第五十條第四項目規定，公民合法所有的文物可以相互交換或依法轉讓。即來源合法就可以買賣，依法轉讓就是可以依法買賣。相互交換也會伴隨者差價買賣的情形，低價值的珍貴文物與高價值的珍貴文物進行交換時，低價值文物的所有者必然支付給高價值文物持有者差價，這個支付差價的性質就是買賣。允許差價交換補償就是允許買賣。
第五十一條規定的是禁止經營文物的范圍，國有文物、非國有館藏文物、國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構建等、來源不符合本法第五十條規定的文物。個人合法所有的珍貴文物不在上述規定范圍內，是第五十條第四項的范圍。把個人合法所有的珍貴文物當成禁止經營文物范圍的問題也在于沒有正確理解“非國有館藏文物”的范圍，錯誤的認為該條規定的就是除國有文物以外的其他所有珍貴文物，這樣就包含了人合法所有的珍貴文物在內。本條的正確的范圍是館藏文物（館藏文物不是國有文物）。因對“非國有館藏文物”的錯誤理解造成不少合法的文物交易行為被定位為文物倒賣罪。
2、《關于辦理妨害文物管理等刑事案件若干問題的意見》【公通字（2022）18號】
該意見規定，出售或者為出售而收購、運輸、儲存《中華人民共和國文物保護法》第五十一條規定的“國家禁止買賣的文物”，可以結合行為人的從業經歷、認知能力、違法犯罪記錄、供述情況，交易的價格、次數、件數、場所，文物的來源、外觀形態等綜合審查判斷，認定其行為系刑法 第三百二十六條規定的“以牟利為目的”，但文物來源符合《中華人民共和國文物保護法》第五十條規定的除外。
上述意見系直接肯定了個人合法所有的珍貴文物可以交易，哪怕屬于國家禁止經營的文物（不明知）。舉例說明如下，甲從乙購買珍貴文物，甲乙均不知道該文物系國有文物，該文物是乙從丙購買得來，丙也不知道該文物系國有文物……。此時，文物是甲從乙處合法購買的，雖然日后確定是國有文物，但甲不知情，所以甲取得的文物的方式是合法，甲根據從業經歷判斷乙的文物來源合法。所以根據上述司法解釋，即便甲將文物出售給他人，因甲的文物來源于合法從乙處購得，此時就不屬于以牟利為目的，不能定倒賣文物罪。退一步說，即便丙獲得文物的方式是非法的或者丙的上由賣家取得文物方式非法，依然不能以此否定甲、乙取得文物的合法性，因為從他們的從業經歷在他們雙方交易的這一環可以判斷文物來源合法就可以。
3、文物局文物博函〔2017〕1222號
該文第二大條規定。關于文物收藏與流通問題。目前，我國將可移動文物分為珍貴文物和一般文物，其中珍貴文物又分為一級文物、二級文物、三級文物。根據《文物保護法》等法律法規規定，民間文物的收藏與流通，與文物等級沒有直接關聯。依法取得的文物，其收藏及流通均受法律保護。同時，國家鼓勵收藏者將個人收藏的重要文物捐獻給國家。
文物局的該回函直接明確依了法取得的文物的流通受法律保護。流通當然包括買賣。另外值得注意的還有該回函內容中的民間流動文物的去等級化。如此規定也是為了進一步強調民間合法所有的文物不屬于禁止經營的文物。《2015年妨害文物管理等刑事案件若干問題的司法解釋》將倒賣文物罪的定罪與文物等級掛鉤，倒賣三級文物即構罪，三級文物五件以上的為情節特別嚴重。民間文物與等級文物沒有直接關聯，就不能反過來以等級文物來認定民間文物等級后，將民間合法所有文件納入禁止經營文物的范圍在根據其等級、數量具體定罪量刑。
4、《文物拍賣管理辦法》第十四條
《文物拍賣管理辦法》第十四條規定了文物拍賣的范圍，其主要是從文物來源上進行規定，沒有將民間合法所有的珍貴文物排除在外說明了個人所有的來源合法的珍貴文物可以拍賣和交易。認為個人不能買賣來源合法珍貴文物的觀點認為，珍貴文物只有具有經營資質的文物商店、拍賣公司才可以經營，個人不可以。這種觀點是把文物商店、文物拍賣公司的經營資質看成特許經營資質。珍貴文物是否可以經營依據的是來源，這是唯一標準。買賣只是經營的方式，來源合法即可買賣。
三、文物來源合法的舉證責任
文物交易案件進入司法程序后，公訴機關對文物來源不合法具有舉證責任。文物交易人不對文物來源合法承擔最終的舉證責任，但是文物交易人要有初步的舉證責任，即根據《2022年妨害文物管理刑事案件若干問題的解釋》，交易人根據從業經歷、認知能力、交易的價格、次數、件數、場所，文物的來源、外觀形態等綜合審查判斷，得出文物來源合法，排除文物系國有、館藏、國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構建等、出土文物、走私文物、偷盜搶等文物即可。在司法實踐中不少法院將文物來源合法的舉證責任歸于被告人是錯誤的。
四、結語
一些地區司法部門對禁止經營文物范圍理解的錯誤帶來很不良的影響。愿本文能夠對推動文物倒賣罪法律適用問題的撥亂反正盡點綿薄之力。
物罪中禁止經營文物范圍上出現適用錯誤，即將三級以上的珍貴文物一并納入禁止經營的范圍并據此對相關交易的個人認定倒賣文物罪。該做法沒有正確理解《文物保護法》第五十條和第五十一條的范圍。系矯枉過正。
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