[ 巫水清清 ]——(2024-10-23) / 已閱860次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之刑法概說
“本書認為，刑法的機能是法益保護與人權保障，行為規制機能只是法益保護機能的實現手段。因為如下所述，刑法的目的是保護法益，所以，刑法必須禁止侵犯法益的犯罪行為，禁止的方法是將法益侵犯行為類型化，并規定相應的法定刑。”
“如何認識和處理法益保護機能與人權保障機能之間的關系，是刑法理論長期探索和爭論的問題。因為法益保護機能及要依靠刑罰的宣示與適用來實現；人權保障機能則主要依賴限制刑法的適用而實現。或許可以認為，刑罰的適用與保護法益成正比，與人權保障成反比。如何既最大限度地保護法益，又最大限度地保障自由，就成為難題。結局是，刑法必須在法益保護機能與人權保障機能之間進行調和。但這種調和沒有明確的標準，只能根據適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權衡利弊的基礎上，使兩個機能得到充分發揮。”
評述：“本書認為”都是無稽之談，都是個人認為、想當然、自以為是。法益概念，是刑法學者鼓搗出來的刑法學理論概念，法益是什么，沒有誰能夠說清楚。法益保護和人權保障，也是刑法學者鼓搗出來的刑法學理論命題，法益保護，人權保障，它們是什么，它們兩者的關系是什么，也沒有人能夠說清楚。因為法律源于具體案例，具體案例都是客觀事物或者現象，都是事實，所以，法律都是事實，法律問題都是事實問題。事實和事實問題都是能夠說清楚的。依附于法律條文（事實）的法益概念、法益保護的命題、人權保障的命題、保護法益與人權保障的關系，沒有人能夠說清楚，需要長期探索和討論。毫無疑問，它們都是偽概念或者偽命題，都是無中生有，無事生非。張明楷教授的《具體犯罪保護法益的確定標準》一文，從偽概念或者偽命題開始，到偽概念或者偽命題結束，全文都是無稽之談。特別需要強調的是，法律適用時，采用透過現象看本質的方法，法益，保護法益，人權保障，刑法的機能，刑法的目的，等等，都是畫蛇添足，都是庸人自擾，從而反證它們都是偽概念或者偽命題。
“研究刑法目的有利于促使司法人員時刻考慮自己的司法活動是否符合刑法目的，從 而有利于將刑法自的貫穿于刑事司法活動的始終。研究刑法目的有利于對刑法進行目的論解釋。不管法條的文字表述如何，都不能脫離法條的目的做出解釋。換言之，法律解釋應以貫徹立法目的為根本任務，當出現了不同的解釋結論時，最終起決定性作用的是（沒有超過法條文字可能具有的含義的）目的論解釋。研究刑法目的有利于在立法與司法上合理控制處罰范圍，將沒有侵犯法益以及侵害程度并不嚴重的行為排斥在犯罪之外。”
評述：如果信仰現代法學的法律定義，信仰法律的不確定性，那么，法律適用時，采用法律解釋的方法，符合刑法教義學邏輯。
問題是，現代法學的法律定義，是偽命題，或者說，法律的不確定性，是偽命題。實際上，法律源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因為法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，所以，法律適用時，不能采用法律解釋的方法，而是采用透過現象看本質的方法。然而，透過現象看本質的方法，只關注客觀行為，只關注客觀行為動態的行為過程，不關注主觀方面，不關注刑法目的，也不需要目的論解釋。客觀決定主觀，主客觀統一。刑法目的是主觀方面的內容，已經嵌入在客觀行為中，客觀行為隱含主觀目的。所以，關注客觀行為就夠了，關注刑法目的，例如，以非法占有為目的，完全是畫蛇添足，多此一舉。法律解釋的方法，源于法律定義或者法律的不確定性。由于法律定義或者法律的不確定性，是偽命題，法律解釋的方法，包括目的論解釋，也是偽命題。
“本書主張積極的刑法觀。
首先，保護法益是刑法的合理目的與存在理由。既然如此，對刑事立法就不能單純強調限制處罰范圍，而應當強調處罰范圍的合理性、妥當性。換言之，我國刑法立法應當從“限定的處罰”轉向“妥當的處罰。”
其次，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化。日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由。”
最后，我國1997年刑法以及隨后的修正案，看似規定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類型性，導致存在許多處罰漏洞。
評述：消極的刑法觀主張不應積極地增設新罪名，而積極的刑法觀主張應積極地增設新罪名，折中的刑法觀主張增設新罪名既不能消極也不能積極，要走中間路線。三者都是從法律定義（法律的不確定性）引申出來的。由于法律定義，或者法律的不確定性，是偽命題，因此從法律定義引申出來三種刑法觀，毫無疑問也是偽命題。因為法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，所以，在增設新罪名的問題上，主張消極增設，主張積極增設，主張在積極與消極之間折中增設，就是現代版的盲人摸象。
法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，顯然，法律是封閉的、協調的、完美無缺的體系。法律規范（罪狀）就是全部，涵蓋全部，不存在法律漏洞。 所謂的“大多缺乏類型性”，所謂的“存在許多處罰漏洞”，都是基于法律的不確定性玩文字游戲，走火入魔產生的幻覺，都是偽命題。
“刑法解釋是指對刑法規定意義的說明（可謂狹義的解釋）。像貝卡利亞那樣，要求刑法規定明確到不允許解釋的程度，固然是最理想的，但這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。
第一，刑法內容由文字表達，以普通用語為基礎，這就決定了需要解釋。因為任何用語盡管核心意義明確，但總會向邊緣擴展，使其外延模糊，需要通過解釋界定刑法用語的擴展邊際；絕大多數用語總是具有多義性，需要通過解釋明確刑法用語應取何種含義；用語隨著時代發展會產生新的含義，需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義；許多用語也存在“言不盡意的情況”，需要通過解釋揭示其未盡之意。不僅如此，“法律也不僅由簡單的日常用語意義取得其概念，因為法律必須在構成要件中定位、決定和評價，即法律必須以當為作基礎，故法律概念經常都會或多或少地表現出規范意義。”除了規范的概念上，刑法中甚至還存在純粹的價值概念（如惡劣，嚴重）。只有通過解釋，規范概念與純粹的價值概念的含義才得以明確。
第二，即使法條的文字含義看似明確，但法條的目的也可能不明確。法條目的對法條
的解釋與案件的處理起重要的指導作用，如果不以目的為指導，就不可能得出妥當結論。法條目的的發現離不開解釋。
第三，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克 服刑法缺陷就必須進行解釋。"對法律文件的解釋，有助于消除（確切地說是減少）法律文件形式上的缺點。通過解釋，可以消除對法律技術手段和方法使用錯誤或不當的情況，消除法律文件文體的缺點。
第四，力求簡短的刑法不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現，刑法所規定的各種犯罪類型，都是對犯罪現象進行抽象化、類型化的結果，而不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現，但現實的案件都是具體的，于是刑法規定與個案之間便存在距離。在這種情況下，要將刑法規定適用于具體個案，必須解釋刑法的規定。
第五，刑法具有相對穩定性，但同時又必須適應保護法益、保障人權的需要。要使穩定的刑法適應不斷發展變化的社會生活，就依賴解釋。一方面，刑法條文的真實含義是在社會生活中發現的，面對不斷變化的社會生活，需要不斷地對刑法條文做出解釋。另一方面，要使過去制定的刑法適應現在的社會需要，使刑法成為具有實效的法律，也需要根據現在的社會需要解釋刑法。
刑法解釋的必要性說明了刑法解釋的重要意義：刑法解釋有助于人們正確理解刑法規定的含義與精神；有利于刑法的正確實施；有利于克服刑法表述的某些缺陷；有利于刑法的發展和完善。”
評述：西方刑法學家是讀書讀傻了的書呆子（當然，本人也是），他們最愚蠢的地方，就在于研究法律時，只看到法律條文（成文法）的文字符號，或者具體案例（判例法）的文字符號，看不到文字符號所描述的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。他們給出的法律定義，即法律是人類的作品，或者法律是文字符號，具有不確定性。因此，法律是開放的、不協調的、不完全的體系。國內的刑法學家照搬照抄，以訛傳訛。
法律解釋是偽命題。《刑法學》第六版給出五大理由，說明任何刑法都有解釋的必要。這五大理由都是從法律定義——法律是人類的作品，或者法律是文字符號，具有不確定性——引申出來的。實際上，法律源自于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。換言之，法律是行為實體，是行為整體，是客觀事物或者現象。法律具有確定性，就是法律的明確性，即唯一的字面含義。法律（罪狀）是客觀事物或者現象，所有客觀事物或者現象的本質特征，都是涵蓋該客觀事物或者現象的所有具體表現形式的。所以，法律（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系。例如，“故意殺人的”，該罪狀是該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，該罪狀涵蓋該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的全部具體個案（表現形式），所以，“故意殺人的”是封閉的、協調的、完美無缺的體系。顯然，刑法規定明確到不需要、不允許解釋的程度，法律解釋是偽命題。《刑法學》第六版給出的五大理由，完全是張明楷教授誤入歧途，迷失了方向，為了尋找出路的自言自語，自欺欺人。
需要強調的是，刑法規定的明確，是借助了客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋該客觀事物或者現象的所有表現形式實現的。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
