[ 巫水清清 ]——(2024-10-25) / 已閱571次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之犯罪概說
“犯罪成立條件，是指行為成立犯罪所必須具備的全部成立條件（狹義的犯罪論體系）。眾所周知，德國、日本的多數(shù)學者采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系（將構(gòu)成要件符合性與違法性合并為一個階層的體系，則是兩階層體系）
一般認為，構(gòu)成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的違法類型。有的則說，構(gòu)成要件是犯罪輪廓的觀念形象。應(yīng)受刑罰處罰的行為，在法律規(guī)定之前有無數(shù)的類型（刑事學上的類型），立法者將這些行為進行取舍選擇，規(guī)定成為法律上的犯罪定型。例如，一般的反自然的性行為、通奸等行為，在刑事學上是犯罪類型，但通常不是刑法上的犯罪類型。另外，刑事學上被認為是幾種犯罪類型的行為，在刑法上可能只是一個犯罪類型。例如，借款詐騙、找錢詐騙、賭博詐騙、金蟬脫殼詐騙等在刑事學上是不同的犯罪類型，但在刑法上只存在一個犯罪類型——"騙取他人財物"。又如，在現(xiàn)實社會中存在各種不同的殺人行為，如刀殺、槍殺、毒殺、絞殺等，但在刑法上也被規(guī)定為一種犯罪類型——"殺人"。這樣的犯罪類型（定型），就是犯罪的構(gòu)成要件。一般認為，構(gòu)成要件符合性，大體是一種抽象的、定型的判斷。
違法性，是指行為被法律所禁止，為法律所不允許。但如若追問法律為什么禁止該行為，則是實質(zhì)的違法性問題。主流觀點認為，實質(zhì)的違法性就是法益侵害性。由于構(gòu)成要件是法益侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構(gòu)成要件的行為就具有違法性。但是，正當防衛(wèi)殺人、緊急避險毀損財物等行為，雖然也符合構(gòu)成要件，實際上卻保護了更為優(yōu)越（至少同等）的法益，因而總體上沒有減損法益，不成立犯罪。在此意義上說.犯罪的成立除了要符合構(gòu)成要件之外，還要求行為具有違法性。一般認為，違法性是個別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。
有責性（責任），是指非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進行非難、遣責。例如，對于無責任能力者的行為，對于沒有故意與過失的行為，就不能進行責任非難;對于沒有違法性認識可能性、沒有期待可能性的行為，也不能進行責任非難。具備有責性要求的要素，就是責任要素。責任能力、故意與過失、違法性認識可能性與期待可能性，就是成立犯罪所必須具備的責任要素。有責性是個別的、具體的、內(nèi)部的、主觀的判斷。
在上述理論體系中，對行為是否成立犯罪的判斷，是由客觀（外部）到主觀（內(nèi)部）、由抽象（一般）到具體（個別）、由定型到非定型的逐層遞進判斷。這種階層的體系，有利于克服適用刑法的恣意性;有利于檢驗個案，既可以節(jié)省精力，也可以避免遺漏應(yīng)當檢驗的要件;使違法性與有責性處于不同層面，明確區(qū)分了違法阻卻事由與責任阻卻事由。”
評述：西方世界觀認為，世界有二個，一個是外部世界（客觀），一個是內(nèi)部世界（主觀），客觀是客觀，主觀是主觀，主客觀不統(tǒng)一。因此，犯罪區(qū)分客觀方面與主觀方面，客觀對應(yīng)違法性，違法是客觀的，主觀對應(yīng)有責性，責任是主觀的。犯罪的實體就是違法與責任。
我們的世界觀認為，客觀決定主觀，主觀反映客觀，天人合一，主客觀統(tǒng)一。因此，犯罪不應(yīng)區(qū)分客觀與主觀，犯罪行為本身就是主客觀統(tǒng)一的。與西方犯罪概念不同，我國的犯罪概念應(yīng)該是西方犯罪概念中的客觀方面（違法性）。西方犯罪概念中的主觀方面內(nèi)容全部隱含在客觀方面中，沒有存在的必要。
《刑法學》第六版的上述引文，最顯著的特色，就是“一般認為”、“主流觀點認為”、“多數(shù)學者采取”等，所有這些，都是建立在法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——基礎(chǔ)上的，將法律規(guī)范（罪狀）的文字符號作為研究對象，玩文字游戲玩出來的，都是個人認為、想當然、自以為是，都是無稽之談。只不過，一旦個人認為、想當然、自以為是，被許多人追隨，就成了通說，一般認為，主流觀點認為了。
偽命題僅支持個人認為。誠如之前的《漫談〈刑法學〉第六版?zhèn)蚊}屬性之總論》一文所述，西方現(xiàn)代法學中的法律定義是偽命題，從法律定義偽命題引申出來的犯罪概念，犯罪構(gòu)成，構(gòu)成要件，犯罪論體系，等等，都是偽命題。偽命題不切實際，不是現(xiàn)實中的客觀存在，不能通過實踐檢驗。因此，偽命題唯一的存在方式，就是個人認為（本書認為、本文認為、本院認為、一般認為、主流觀點認為等）。否則，偽命題就是無事生非，無中生有，空穴來風了。
主客觀統(tǒng)一是可以檢驗的。當我們自己架設(shè)好監(jiān)控，全方面拍攝自己實施某個法律意義上的行為。接著，自己仔細觀看拍攝的動態(tài)的行為過程，認真回憶，就會發(fā)現(xiàn)：當我們自己實施法律意義的行為時，其大腦中的主觀內(nèi)容，主要就是客觀行為和外部世界通過我們自己的眼、耳等感覺器官在大腦中形成的映像，也就是說，主觀內(nèi)容和外部行為是一致的，主客觀是統(tǒng)一的。假如我們自己能夠一心二用，在實施法律意義的行為時，另有想法，也不影響法律意義上的行為性質(zhì)。因此，主客觀是統(tǒng)一，是人人都可以自己檢驗的。主客觀統(tǒng)一，就是客觀決定主觀，客觀隱含主觀。顯然，我國天人合一、主客觀統(tǒng)一的世界觀，才是符合客觀實際的真理，而西方的兩個世界、主客觀不統(tǒng)一的世界觀，是不切實際的謬論。
“本書的基本觀點如下：犯罪的實體或者基本特征是不法與資任，所以，犯罪構(gòu)成是刑
法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的不法要件和責任要素的有機整體。例如，根據(jù)刑法第238條以及總則的有關(guān)規(guī)定，成立非法拘禁罪必須具備以下條件;（1）行為主體實施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為;但是，對實施暴力行為的精神病患者進行強制治療的行為，以及其他依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人的行為，阻卻行為的違法性。（2）行為主體對非法剝奪他人人身自由的結(jié)果持故意態(tài)度，即明知自己的行為會發(fā)生剝奪他人人身自由的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，并且不存在違法阻卻事由的認識（沒有認識到存在違法阻卻事由）;與此同時，行為主體必須已滿16 周歲，具有責任能力，具有違法性認識的可能性與期待可能性，否則阻卻責任。上述不法要件與責任要素相互聯(lián)系、相互作用，形成有機整體，這個有機整體便是非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成。該犯罪構(gòu)成由刑法第238條及總則的有關(guān)規(guī)定確立;具備該犯罪構(gòu)成就說明行為具有法益侵犯性與非難可能性；該犯罪構(gòu)成是認定行為是否構(gòu)成非法拘禁罪的法律標準，不管現(xiàn)實中是否發(fā)生非法拘禁行為，該犯罪構(gòu)成作為法律規(guī)定總是客觀存在的。
首先，犯罪構(gòu)成是不法與責任的有機整體，因而是犯罪類型。日本刑法理論對構(gòu)成要件是不是犯罪類型存在爭議。例如，倘若認為故意殺人罪的構(gòu)成要件包含殺人故意的要素、過失致人死亡罪的構(gòu)成要件包含過失的要素，那么，故意殺人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構(gòu)成要件就不同，于是，構(gòu)成要件成為犯罪類型。反之、故意茶人罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪的構(gòu)成要件便相同，于是，構(gòu)成要件不是犯罪類型。日本刑法理論缺乏（或者不使用）包括了構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性三個條件的上位概念。本書認為，我們依然可以使用犯罪構(gòu)成的概念，從而使犯罪構(gòu)成成為犯罪類型。例如，故意殺人罪與故意傷害（致死）罪，雖然客觀不法相同，但責任不同，因而可以說犯罪構(gòu)成不同。所以，雖然在極少數(shù)情形下。構(gòu)成要件不是犯罪類型，但可以通過犯罪構(gòu)成這一上位概念實現(xiàn)犯罪類型的個別化。
其次，犯罪構(gòu)成是不法與責任的法律標志。犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的。刑法總則與分則作為有機整體統(tǒng)一規(guī)定了犯罪構(gòu)成，表現(xiàn)在總則規(guī)定了一切犯罪必須具備的要件或要紊，分則只規(guī)定具體犯罪所特別需要具備的要件或要素。我國刑事法律沒有使用"犯罪構(gòu)成"術(shù)語，理論上對犯罪構(gòu)成尚存爭議，于是有人以此為由否認犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定，認為它只是一種理論學說。但是，刑法確實規(guī)定了構(gòu)成各種犯罪必須具備的要件與要素，刑法理論也正是將刑法的這種規(guī)定概括為犯罪構(gòu)成。所以，刑法實際上規(guī)定了犯罪構(gòu)成。對犯罪構(gòu)成尚存爭議，表明對刑法規(guī)定還有不同理解、但不能因此否認刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身。對刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進行理論研究所取得的成果，則是理論學說（犯罪構(gòu)成理論）.如果沒有刑法對犯罪構(gòu)成的規(guī)定，也就沒有犯罪構(gòu)成理論。在此意義上說犯罪構(gòu)成理論源于法定的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成并不是抽象的法律概念，而是不法與責任的法律標志。犯罪構(gòu)成之所以包括不法與責任，是因為刑法規(guī)定的犯罪均為不法且有責的行為。構(gòu)成要件是表明違法的要件，責任要素是表明非難可能性的要素。因此，對構(gòu)成要件的解釋，必須表明行為具有值得科處刑罰的法益侵犯性;對責任要素的解釋，必須表明行為人對不法事實具有非難可能性。
最后，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的法律標準（大前提）。任何符合某種犯罪構(gòu)成的行為（小前提），就成立犯罪（結(jié)論）;凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。就認定犯罪的法律標準而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標準，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一根據(jù)。”
評述：全文都是玩文字游戲，都是無稽之談。
所謂“犯罪的實體是不法與責任”，是別人的無稽之談，張教授是照抄別人的。由于客觀決定主體，主客觀統(tǒng)一，犯罪的實體就是客觀行為本身，責任隱含在客觀行為中。只要查清犯罪動態(tài)的行為過程，是故意犯罪，還是過失犯罪，是一目了然的。這是實務(wù)經(jīng)驗的總結(jié)，毋庸置疑。責任不是犯罪的實體。例如，零口供案件，只有客觀行為，沒有主觀要素，照樣定罪處刑，足以證明責任不是犯罪實體。
所謂“刑法總則與分則作為有機整體統(tǒng)一規(guī)定了犯罪構(gòu)成，表現(xiàn)在總則規(guī)定了一切犯罪必須具備的要件或要紊，分則只規(guī)定具體犯罪所特別需要具備的要件或要素”，是張明楷教授本人的無稽之談。我國刑法總則中第十四、十五條是故意犯罪、過失犯罪的定義，不是故意、過失的定義，而且，故意犯罪、過失犯罪的定義，是所有故意犯罪、過失犯罪的本質(zhì)特征基礎(chǔ)上的共性特征，與刑法分則中的具體犯罪定義，不是同一層次，不能相提并論。這是理論常識。包括張明楷教授在內(nèi)的我國刑法學者，為了與西方刑法學接軌，竟然無視理論常識，無視明文規(guī)定，強行將故意犯罪與過失犯罪認定為責任要素的故意與過失。可見，這些刑法學者被西方刑法學忽悠瘸了，神志不清了。實際上，故意犯罪的人，主觀內(nèi)心不會產(chǎn)生故意；過失犯罪的人，主觀內(nèi)心不會產(chǎn)生過失。也就是說，故意與過失，都不是自然意義上的主觀要素，自然意義上的主觀要素是動機、目的、意識、意志等，沒有故意與過失。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。顯然，犯罪構(gòu)成就是刑法分則條文，刑法分則條文就是具體犯罪的定義，就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，就是具體犯罪的本質(zhì)特征，就是認定犯罪的唯一法律標準。此罪與彼罪之間，毫無疑問，都是涇渭分明，井水不犯河水的關(guān)系。所謂的故意殺人罪，故意傷害（致人死亡）罪，過失致人死亡罪，它們?nèi)呖陀^不法相同，但責任不同的論斷，表明張明楷教授等人實務(wù)經(jīng)驗值為零，以致于理論研究誤入歧途了，竟然渾然不知。實際上，故意殺人，故意傷害（致人死亡），過失致人死亡，它們的客觀行為是完全不同的，如果全方位地把三種犯罪行為動態(tài)的行為過程拍攝下來，區(qū)分這三種犯罪，是一目了然的，根本無須考慮責任，即故意與過失。現(xiàn)實中，不僅不存在需要獨立考慮責任要素的具體案例，而且，也不存在需要考慮明知、以非法占有為目的等主觀要素的具體案例。現(xiàn)實中，將明知、以非法占有為目的等作為構(gòu)成要件的具體案例，都是中了法學院玩文字游戲的流毒，是無中生有，畫蛇添足，把簡單的事情復(fù)雜化。需要強調(diào)的是，即使罪狀中有明知、以非法占有為目的等文字符號的明文規(guī)定，也不能視為獨立的構(gòu)成要件，不需要獨立證明判斷，它們是描述行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的有機組成部分。值得一提的是，構(gòu)成要件一語，本來是玩文字游戲玩出來的偽命題，考慮到大家使用習慣，本人在闡述時也沿用構(gòu)成要件用語，但是內(nèi)涵不同：犯罪的構(gòu)成要件始終是唯一的，也就是罪狀本身，即行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。犯罪構(gòu)成，構(gòu)成要件，就是罪狀本身，就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，就是具體犯罪的定義。
“基于以下理由，本書采取形式上的兩階層實際上也可謂三階層的體系。犯罪構(gòu)成由不法與責任組成。不法是指符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件符合性不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件;構(gòu)成要件是違法類型，是表明行為具有類型性的法益侵害性（違法性）的要件，在行為符合構(gòu)成要件后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由，而不需要積極地判斷違法性。所以，構(gòu)成要件與違法性同屬一個階層。但是，在這個階層中，必須先判斷構(gòu)成要件符合性，在得出肯定結(jié)論之后，再判斷是否存在違法阻卻事由。責任是對不法的非難可能性。具備有責性所需要的要素，就是責任要素。責任要素包括需要積極判斷的要素（如故意、過失、目的）和只需要消極判斷的要素（如違法性認識的可能性與期待可能性）。
第一;如前所述，從實質(zhì)上說，犯罪的實體是不法與責任，與之相適應(yīng)，作為犯罪的成立條件，就必須有表明不法的要件與表明責任的要素。
第二，行為是否侵犯法益、是否違法，不以行為人是否具有非難可能性為前提（客觀違法性論）。11周歲的人殺人，也是沒有合法根據(jù)地剝奪了他人的生命，他人的生命不會因為行為人只有11 周歲而不受刑法保護，所以，應(yīng)當肯定該殺人行為具有違法性（法益侵犯性）。之所以不以犯罪論處，是因為其缺乏責任。本書的體系有利于堅持客觀違法性論，即符合構(gòu)成要件的行為，只要不具備違法阻卻事由就是不法行為。
第三，任何犯罪構(gòu)成體系都必須處理好不法與責任的關(guān)系。其一，單純的客觀與主觀的區(qū)分，不具有實質(zhì)意義。客觀與主觀只是描述性的概念，而不法與責任才是評價性的概念。其二，故意的成立要求行為人對符合構(gòu)成要件的事實具有認識，但不要求對責任要素中的主觀心理事實具有認識（例如，不可能要求行為人認識到"自己已經(jīng)明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果"）。行為主體的特殊身份實際上是故意的認識內(nèi)容。例如，行為人沒有認識到自己是嚴重性病患者時，不可能成立傳播性病罪;有合理根據(jù)認為自已取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成立非法行醫(yī)罪。既然如此，就不能因為行為主體中有一個"主"字，就將主體的特殊身份歸入主觀方面。更為重要的是，身份基本上是說明違法性的，例如，國家工作人員單獨犯罪或與他人共同犯罪時，才可能侵犯職務(wù)行為的不可收買性。而主體的年齡與責任能力，只是說明非難可能性的責任要素。基于上述兩個方面的考慮，傳統(tǒng)四要件體系中的主體要件的內(nèi)容應(yīng)當分解到構(gòu)成要件與責任中，即主體本身與特殊身份，應(yīng)歸入構(gòu)成要件;法定年齡與責任能力則屬于責任要素。其三，認定犯罪必須從客觀到主觀、從不法到責任，而不能相反;行為是否違法不是由故意、過失決定的，而是由結(jié)果、行為等客觀要素決定;責任要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地認定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責任要素所要解決的問題。由此看來，"犯罪并不是像水在化學上由氫元素與氧元素組成一樣意義的由幾個要素組成"。所謂的"主客觀相統(tǒng)一"，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下考察責任要素。所以，必須先討論行為的客觀不法，后考察行為人的有責性。本書的體系正是符合了這種認定犯罪的路徑。
第四，犯罪構(gòu)成理論必須研究成立犯罪的一般條件，同時也要考察與犯罪具有某些相
似之處，而又排除犯罪的事由。犯罪論不可能考察一切無罪事由，不可能將吃飯、散步之類的問題列人其中，但當某種行為與犯罪行為具有相似之處，可能被司法機關(guān)認定為犯罪，而事實上并不構(gòu)成犯罪時，刑法理論也必須討論。唯有如此，才能進一步說明犯罪的成立條件。顯然，如果一個行為完全符合犯罪的全部成立條件，就不可能排除犯罪的成立;所以，現(xiàn)實表明，孤立地觀察，一個行為的某個方面與犯罪的某個側(cè)面相似而實際上無罪時，才可能存在（才需要討論）排除犯罪的事由。另外，構(gòu)成要件具有類型性，文字描述的特點決定了某些符合構(gòu)成要件的行為實質(zhì)上卻沒有違法性（如正當防衛(wèi)）。事實上，司法機關(guān)在對構(gòu)成要件符合性進行判斷時，總是同時考慮阻卻違法的事由;而非待全部成立要件判斷結(jié)束后，再考慮有無違法阻卻事由。例如，在可能存在正當防衛(wèi)情形的案件中，對故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性與正當防衛(wèi)的判斷幾乎是同時的，而不是待認定了行為人具有傷害罪的故意后，更不是在確認了故意傷害罪的既遂形態(tài)后，再判斷行為是否屬于正當防衛(wèi)。
第五，明確區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，有利于在刑法與刑事政策上對兩種犯罪阻卻事由做不同處理。例如，正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，因而肯定其合法性;而殺人的行為主體只有11周歲，是責任阻卻事由，其行為依然侵犯了人的生命、具有違法性。于是，人們可以制止11周歲的人的不法殺人行為，而不可能制止正當防衛(wèi)行為。隨著保安處分的發(fā)展，對于實施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人，即使其缺乏有責性，也可能施以保安處分（參見刑法第17條第5款、第 18條第1款后段，《刑事訴訟法》第302條以下）;但對于沒有實施違法行為的人，絕對不能施以保安處分。所以，區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，是完全必要的。本書的體系有利于滿足這一需要。
第六，本書的體系可以使"犯罪"概念保持相對性，從而解決許多實際問題。一方面，符合構(gòu)成要件且違法的行為，是一種（不法層面）意義上的"犯罪";在此前提下具備責任要素的行為，是真正意義上的犯罪。據(jù)此、刑法第 20條第 3款所規(guī)定的作為防衛(wèi)對象的"暴力犯罪"，是指不法意義上的暴力犯罪，不要求不法侵害者具有責任。另一方面，共同犯罪是不法形態(tài)，已滿15周歲的甲與不滿14周歲的乙共同輪流強奸婦女的，成立共同正犯類型的"輪奸"。對于盜竊財物的精神病患者，應(yīng)適用刑法第64 條關(guān)于"犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠"的規(guī)定。
第七，犯罪論體系的經(jīng)濟性應(yīng)當體現(xiàn)在兩個方面;一方面，避免理論本身的繁雜與重復(fù);另一方面，司法機關(guān)遵循犯罪論體系認定犯罪時，不致浪費司法資源。如果將犯罪分為故意的作為犯、故意的不作為犯、過失的作為犯、過失的不作為犯，在故意犯罪之下，再分別研究既遂的條件與未遂的條件、共同犯罪等，或許也是符合邏輯的，但不具有經(jīng)濟性。
基于以上理由，本書就犯罪構(gòu)成理論采取以下體系：犯罪概念、犯罪構(gòu)成→不法（構(gòu)成要件符合性—違法阻卻事由）→責任。顯然，本書的體系并不是將三階層體系中的構(gòu)成要件符合性與違法性完全一體化，而是強調(diào)構(gòu)成要件是違法類型，主張以違法性指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋，在不法階層依然要分別討論構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由。換言之，在三階層體系中，構(gòu)成要件與違法性處于兩個階層；在本書體系中，構(gòu)成要件與違法性雖然處于同一階層，但其先后關(guān)系不得顛倒。
評述：犯罪論體系的邏輯起點也是法律定義，即法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性。由于該法律定義是偽命題，從偽命題引申出來的犯罪論體系，自然也是偽命題。
西方法學之所以提出犯罪論體系，原因就在于西方的法律定義。該法律定義使得構(gòu)成要件的符合性先制造一個偽命題，例如，先將故意殺人違法犯罪的原則行為與正當防衛(wèi)殺人等正當合法的例外情形，人為地混為一談。然后，通過設(shè)立不法與責任兩個出口，再將正當防衛(wèi)殺人等正當合法的例外情形，從構(gòu)成要件符合性中排除出去，解決偽命題。從總體上看，犯罪論體系，如果不是構(gòu)成要件符合性制造偽命題，就不需要設(shè)立不法與責任兩個出口解決偽命題，就不需要犯罪論體系。這恰好證明犯罪論體系是偽命題。毫無疑問，現(xiàn)實中不存在同時涵括故意殺人與正當防衛(wèi)殺人的構(gòu)成要件（文字符號概念）。換言之，同時涵括故意殺人與正當防衛(wèi)殺人的構(gòu)成要件，是偽命題。因為構(gòu)成要件作為文字符號概念，既表達黑（故意殺人），又表達白（正當防衛(wèi)殺人），黑白同框，必然出現(xiàn)邏輯錯誤。顯然，構(gòu)成要件之所以制造偽命題，原因就在于法律定義是偽命題。構(gòu)成要件制造了偽命題，就需要解決偽命題，于是催生了犯罪論體系這個新的偽命題。
所謂“現(xiàn)實表明，孤立地觀察，一個行為的某個方面與犯罪的某個側(cè)面相似而實際上無罪時，才可能存在（才需要討論）排除犯罪的事由。另外，構(gòu)成要件具有類型性，文字描述的特點決定了某些符合構(gòu)成要件的行為實質(zhì)上卻沒有違法性（如正當防衛(wèi)）。事實上，司法機關(guān)在對構(gòu)成要件符合性進行判斷時，總是同時考慮阻卻違法的事由;而非待全部成立要件判斷結(jié)束后，再考慮有無違法阻卻事由。例如，在可能存在正當防衛(wèi)情形的案件中，對故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性與正當防衛(wèi)的判斷幾乎是同時的，而不是待認定了行為人具有傷害罪的故意后，更不是在確認了故意傷害罪的既遂形態(tài)后，再判斷行為是否屬于正當防衛(wèi)。”純屬無稽之談的這段話，能夠證明張教授是在玩文字游戲。只有把法律視為文字符號（具有不確定性）對待，才會寫出這段話來。
實際上，法律源于具體案例，法律是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。這是所有的刑法修正案法條均可實證的法律定義。顯然，法律不是文字符號（具有不確定性）。一旦法律定義從偽命題回歸現(xiàn)實，即法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，那么故意殺人的罪狀對應(yīng)的是違法犯罪的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，正當防衛(wèi)殺人對應(yīng)的是合法正當?shù)男袨閷嶓w、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，兩者性質(zhì)不同，也就是本質(zhì)特征不同。因此，要區(qū)分故意殺人與正當防衛(wèi)殺人，就變得非常簡單了。假如兩者都是法條，兩者法條的文字符號不同，就是性質(zhì)不同，可謂一目了然；假如兩者都是具體案例，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，故意殺人的具體案例的本質(zhì)特征，對應(yīng)故意殺人的罪狀，正當防衛(wèi)殺人的具體案例的本質(zhì)特征，對應(yīng)正當防衛(wèi)法律條文，兩者的差別，同樣肉眼可見。顯然，構(gòu)成要件符合性判斷，罪與非罪，都是一步到位的。根本不需要排除正當防衛(wèi)殺人等例外情形。因此，只要法律定義從文字符號（具有不確定性）回歸實事求是，即法律是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，法律適用，就是最簡單的科學，即透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。任何一個具體案例的定性，透過現(xiàn)象（具體案例）看本質(zhì)特征（罪狀），具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征符合某條罪狀，就將該罪狀對應(yīng)的罪名和量刑適用于該具體案例，就是定罪量刑結(jié)論，不需要任何犯罪論體系。
張明楷教授的犯罪論體系，已經(jīng)變了好多次了。理論一變再變，意味著理論不切實際，是偽命題。能夠聯(lián)系實際的理論，是不可能一變再變的。在我國刑法學界，有人鼓吹二階層，有人鼓吹三階層，有人鼓吹四要件，還有五花八門其他的，總之，犯罪論體系之爭，相當火爆。實際上，他們的全部努力，都是圍繞偽命題瞎折騰，瞎胡鬧。
法學院都在熱火朝天研究偽命題。實際上，法律始終是現(xiàn)實的、具體的、確定的，法律唯有如此，才能對接現(xiàn)實的法律問題。可是，在法學院里，法律始終是超現(xiàn)實的、抽象的、不確定的，超現(xiàn)實的法律，怎么可能對接好現(xiàn)實的法律問題呢？實務(wù)部門與法學院，一個實，一個虛，這就是實務(wù)部門與法學院出現(xiàn)冰炭兩重天的內(nèi)在原因。法學院的法律定義是偽命題，從法律定義引申出無數(shù)的偽命題，法學院不熱火朝天研究偽命題才怪呢？偽命題具有三大特征：一是不切實際，無法檢驗。面對偽命題，不談?wù)胬恚徽勏鄬侠恚惶釋嵺`是檢驗真理的唯一標準，是必然的結(jié)果。二是存在兩種以上的意見，誰也不服誰。大家的意見都是偽命題，都是無稽之談。最典型的就是法學院里的學派之爭。三是一個偽命題能夠催生出多個偽命題，無休無止。毋庸置疑，我們的法學院早就淪為了偽命題研究院。
最能體現(xiàn)法學院玩?zhèn)蚊}的事實，就是針對國家治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實需要，法學院的刑法學博導(dǎo)、教授束手無策，根本玩不了。他們只會玩文字游戲，玩?zhèn)蚊}。法學院對國家治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，沒有任何建樹也就算了。糟糕的是，法學院長期使用偽科學屬性的教科書給實務(wù)部門洗腦，害得立法部門實務(wù)部門誤入歧途，至今仍未找到懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的有效路徑，治理效果不理想。公安被迫加大反詐宣傳力度。尤其是，受刑法教科書的誤導(dǎo)，反復(fù)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯，被拎出來單獨立法的怪象，例如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等，是立法部門實務(wù)部門誤入歧途后，立法和司法的最大敗筆。因為網(wǎng)絡(luò)犯罪，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就是現(xiàn)實犯罪的換湯不換藥，是現(xiàn)實犯罪在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新的表現(xiàn)形式，根本不需要網(wǎng)絡(luò)犯罪立法。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
