[ 巫水清清 ]——(2024-10-27) / 已閱603次
五、違法性錯誤與事實錯誤的界限
第三款 期待可能性
一、期待可能性的概念
二、期待可能性的意義
三、期待可能性的判斷標準
評述：《刑法學》第六版第六章責任，全部內容都是討論偽命題，都是無稽之談。
西方現代法學中的法律定義，即法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性。因此，法律規范（罪狀）是開放的、不協調的、不完全的體系。問題是，像法律這種人類的作品（具有不確定性），根本沒有人能夠創作出來。
實際上，法律規范（罪狀）源于具體案例，先有具體案例，后有法律規范（罪狀）。對此，我國刑法修正案所有條文均可實證，例如，我國刑法第三百零八條之一，先有具體案例，后有法律規范（罪狀）。法律規范（罪狀）是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因此，法律規范（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系。
顯然，法律規范（罪狀）不是人類的作品，而是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。西方法學中的法律定義是偽命題。由于法律定義是西方法學的基礎或者邏輯起點，西方法學所有理論學說都是從法律定義引申出來的，從法律定義引申出來的西方法學所有理論學說，都是偽命題。因此，西方法學整個理論大廈都是偽命題堆砌起來的偽科學。《刑法學》第六版是照搬照抄西方法學理論體系，其偽科學屬性是毋庸置疑的。
對于犯罪成立的條件，也就是犯罪論體系，德國、日本的多數學者采取構成要件符合性、違法性、有責性三階層體系。將構成要件符合性與違法性合并為一個階層體系，就是兩階層體系。此外，還有雙層次，四要件等數不勝數的犯罪論體系。對于應當采取什么樣的犯罪論體系，法學家是眾說紛紜。但是，所有犯罪論體系相同的地方就是區分主觀與客觀。原因就在于，法律定義是偽命題。在刑法分則中，法律定義對應刑法分則中的罪狀，按照法律定義，刑法分則中的罪狀，就是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性。因此，罪狀涵括原則（例如故意殺人的）和例外（正當防衛殺人、職務行為等）情形，出現“黑白同框”。于是，客觀上需要將例外情形，從原則中排除出去，也就是從構成要件符合性中排除出去。為了達到此種目的，法學家基于內外兩個世界的哲學原理，基于例外情形區分違法阻卻事由（客觀）與責任阻卻事由（主觀），在構成要件符合性基礎上，設立客觀違法與主觀責任兩個出罪的出口，分別判斷違法阻卻事由和責任阻卻事由，從而將違法阻卻事由與責任阻卻事由從構成要件符合性或者原則中排除出去。
顯而易見，法律定義是偽命題，直接引申出構成要件符合性“黑白同框”的偽命題。為了解決“黑白同框”偽命題，又直接引申出違法性理論（偽命題）與有責性理論（偽命題）。偽命題都是無法檢驗的。違法性理論是以偏概全的理論，例如，行為無價值論，結果無價值論。實際上，要談違法性，必須是談構成要件（罪狀）對應的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的違法性，既包括行為，也包括結果。因此，行為無價值論者，結果無價值者，他們都是以偏概全的，都是盲人摸象，自說自話；責任理論是價值理論學說，故意與過失，與動機、目的不同，不是自然意義上的事實概念，而是價值概念。換言之，故意犯罪的人，犯罪時大腦中不產生故意，充其量只有動機、目的、意識、意志等，過失犯罪的人，犯罪時大腦中不會產生過失。故意與過失都是價值概念，價值是沒有標準的，沒有資格構建理論學說。強行構建理論學說，必然眾說紛紜。法學家構成責任理論的全部努力，都是緣木求魚，水中撈月。
主客觀統一。客觀決定主觀，主觀反映客觀，就是主客觀統一，就是天人合一。主客觀統一是人人可以驗證的。不管是故意犯罪的人，還是過失犯罪的人，在犯罪時，在犯罪時，在犯罪時，主觀方面都是行為人實施的客觀行為和外部世界，通過行為人的眼、耳等感覺器官在行為人的大腦中形成的映像，故主客觀是一回事，是統一的。對此，任何人都可以通過實施具有法律意義上的行為進行驗證，即架設監控設備監控自己的行為。然后，回憶自己實施行為時大腦中的記憶，與回放的監控進行比較，看看是否一回事。眾所周知，實務中常有零口供案件定罪處罰的。如果堅持責任是犯罪實體之一，責任是犯罪成立必要條件，那么零口供案件就沒有辦法定罪了。刑法教義學一方面堅持構成要件具有故意規制機能，即客觀決定主觀，另一方面又堅持責任獨立于構成要件之外，是犯罪成立的實體之一，又否定了構成要件的故意規制機能，自相矛盾。需要補充的是，主客觀不統一的情形，現實中的確存在，例如，行為人實施盜竊違法犯罪行為的同時，起意請朋友去喝酒，這種喝酒的主觀想法不會影響盜竊違法犯罪行為的性質。還有，行為人在胡思亂想時，主客觀不統一，但是，這種胡思亂想時的主客觀不統一，不影響行為人在實施違法犯罪行為時的主客觀統一。
所謂“責任要素是區分此罪與彼罪的標準之一。首先，責任形式與內容不同，往往導致罪名不同。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪、故意傷害（致死）罪雖然客觀上侵害的法益相同（人的生命），卻構成不同的犯罪，主要原因之一在于責任形式與內容不同（犯罪個別化機能）”實際上，這三個罪名的區別，是客觀行為的形式與內容不同，不是獨立的責任形式與內容不同。否則，被告人零口供時就沒有辦法罰當其罪了。只要全面考察相應客觀行為動態的行為過程，三個罪名的界限，都是涇渭分明，一目了然的。因此，所謂“責任要素是區分此罪與彼罪的標準之一”是無稽之談，是主觀臆測出來的偽命題。
最后，只要法律定義回歸實事求是，即法律不是人類的作品，而是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，結果就是，原則是原則，例外是例外，它們是性質相反的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，根本不存在“黑白同框”的偽命題，自然不存在違法性理論（偽命題）和責任理論（偽命題）。因此，全部刪除《刑法學》第六版第五章不法和第六章責任，不影響法律適用。第五章不法中需要考慮的正當防衛、緊急避險等所謂違法阻卻事由，第六章責任中需要考慮的期待可能性等所謂責任阻卻事由，全部納入罪刑法定原則之中（有原則，必有例外），是作為原則的例外情形考慮的。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
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