[ 巫水清清 ]——(2024-10-28) / 已閱611次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之犯罪的特殊形態
第一節 犯罪的特殊形態概述
一、犯罪的特殊形態概述 犯罪行為是一個過程，但并非任何犯罪行為都能順利完成。犯罪的特殊形態只能出現在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現的狀態，這種停止不是暫時性的停頓，而是終局性的停止，即犯罪行為由于某種原因不可能繼續向前發展。
二、犯罪形態與犯罪階段的關系
三、特殊形態與犯罪構成的關系
第二節 犯罪預備
一、犯罪預備的概念與特征 （一）客觀上實施了犯罪預備行為；（二）主觀上為了實行犯罪；（三）事實上未能著手實行犯罪；（四）未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因
二、犯罪預備的類型 （一）自己預備罪與他人預備罪；（二）從屬預備罪與獨立預備罪
三、犯罪預備的處罰范圍
四、預備犯的處罰原則
第三節 犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
二、犯罪未遂的處罰根據
三、犯罪未遂的特征 （一）已經著手實行犯罪；（二）犯罪未得逞；（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
四、犯罪未遂的成立范圍 （一）結果加重犯；（二）不作為犯；（三）行為犯；（四）企行犯；（五）預備犯的未遂；（六）加重的構成要件與量刑規則
五、犯罪未遂的類型 （一）實行終了的未遂與未實行終了的未遂；（二）沒有侵害結果的未遂與存在侵害結果的未遂；（三）能犯未遂與不能犯未遂
六、未遂犯的處罰原則
第四節 不能犯
一、不能犯的概念
二、不能犯的學說 （一）純粹主觀說；（二）抽象的危險說；（三）印象說；（四）具體的危險說；（五）客觀的危險說；（六）修正的客觀危險說
三、本書的觀點
四、幻覺犯
第五節 犯罪中止
一、犯罪中止的概念
二、犯罪中止的法律性質 （一）合并說；（二）刑罰目的說；（三）本書的立場
三、犯罪中止成立的條件 （一）中止的時間性；（二）中止的自動性；（三）中止的客觀性；（四）中止的有效性
四、放棄重復侵害的性質 （一）個別行為說（未遂犯說）；（二）整體考察說（中止犯說）；（三）犯行計劃說（折中說）；（四）本書立場（整體考察說的修正）
五、特殊類型的中止 （一）結果加重犯的中止；（二）部分的中止
六、中止犯的處罰原則 （一）造成損害的含義；（二）造成損害的原因；（三）造成損害的量刑
評述：法律條文（例如罪狀）源于具體案例，都是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律條文（例如罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因此，犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。
眾所周知，任何客觀事物或者現象，它的具體表現形式都是千姿百態、形形色色的，但是，它的本質特征都是相同不變的。因此，犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止，法律條文對應的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征相同，行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的具體表現形式，即犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的具體案例，都是千人千面、各不相同的。換言之，本質特征相同不變，表現形式各不相同千變萬化。
在刑法學中，關于犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的所有理論學說，都是以法律定義——法律是人類的作品，或者法律是文字符號，具有不確定性——為邏輯起點的，研究對象都是犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的法律條文（第一款）的文字符號，研究方法就是玩文字游戲，研究目的都是為了尋找普遍適用的理論學說。顯然，關于犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的所有理論學說，完全脫離了犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的實際情況，除了法律條文（第一款本質特征）相同外，不存在任何普遍適用的理論學說。因此，所有的犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的理論學說，都是玩文字游戲玩出來的偽命題，都是個人認為、想當然、自以為是的無稽之談。《刑法學》第六版第七章犯罪的特殊形態中，除了犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的法律條文，其他的全部內容都是個人認為、想當然、自以為是的無稽之談，要么是他人的無稽之談，要么是張教授本人的無稽之談。
“例如，甲乘乙出差之機，溜進乙的住宅，在乙的藥酒中投放了毒藥。根據形式的客觀說，甲開始投放毒藥時就是殺人的著手。但本書認為，雖然甲投放毒藥后，其自然的、物理的行為已經終了，但是，只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標準說），才產生殺人的緊迫危險。誠然，作為處罰對象的行為，是甲投放毒藥的行為，但是，著手時期應當是產生危險結果之時，因為著手是劃定未遂犯的處罰時期的概念。再如，A 為了殺害B，于2020年8 月1 日中午通過郵局將有毒食物從甲地寄給乙地的 B，B于8月3日中午收到但沒有打開郵件，8月6日中午B 正要食用時發現異味而將有毒食物扔棄。形式的客觀說會采取寄送主義，即A于8月1日中午寄送時就是殺人的著手。但這種觀點明顯使著手提前，為本書所不采。危險結果說既可能采取到達主義（8月3日中午為著手），也可能采取被利用者標準說（8 月6日中午為著手）。應當認為，只有當B準備或者開始食用有毒食品時，才產生死亡的緊迫危險，故被利用者標準說是合適的。但應注意的是，如果是行為人以殺人故意郵寄爆炸物之類的案件，由于爆炸物具有隨時爆炸的危險。故不能一概采取到達主義或被利用者標準說，應認為寄送時就是著手，但此時的危險并非針對收件人，而是針對參與運送爆炸物的人。”
第一個案例，甲在乙的藥酒中投放毒藥，就是故意殺人罪實行行為的著手和實行行為的終了。本案案發時，死了人，就是故意殺人既遂，沒有死人，就是故意殺人未遂。透過現象看本質，就是這么簡單。所謂的“本書認為，雖然甲投放毒藥后，其自然的、物理的行為已經終了，但是，只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標準說），才產生殺人的緊迫危險。”顯然，張明楷教授玩文字游戲走火入魔了。因為犯罪未遂的法律條文，是以行為人為中心定義的，根本不會涉及“只有在乙將要喝有毒藥酒時（被利用者標準說），才產生殺人的緊迫危險”。否則，豈不是犯罪未遂成立與否，還取決于被害人的行為，這不是瞎扯么？所謂著手時期應當是產生危險結果之時，純粹是張明楷教授個人認為、想當然、自以為是的無稽之談。這里張教授顯然是把“著手時期應當是產生危險結果之時”作為普遍適用的理論學說了。第二個例子與第一個例子大同小異。A郵寄食物，就是故意殺人實行行為的著手和實行行為的終了。本案案發時，死人了，就是既遂，沒有死人，就是未遂。透過現象看本質，就是同樣的簡單。什么形式客觀說，什么危險結果說，什么寄送主義，什么到達主義，什么被利用者標準說，等等，都是玩文字游戲，都是無稽之談。第二個案例張教授認為應采用被利用者標準說認定行為人的著手，同樣是將被害人的行為，作為行為人是否著手的決定因素，同樣認為存在普遍適用的理論學說。總之，張教授對兩個案例的闡述，簡直匪夷所思，說明張教授玩文字游戲已經癡迷了，神志不清。
“需要討論的問題是，中止犯中的"造成損害"，是僅限于中止前的實行行為造成的損害，還是包括中止行為（或中止過程中的行為）造成的損害?
這里涉及的基本問題是，中止前的犯罪行為（以著手實行為例）與中止行為是什么關
系?如果認為，中止犯是著手實行與中止行為的一體化（整體考察方法），那么.就可以認為，中止行為本身造成損害的，屬于中止犯中的"造成損害";倘若認為，著手實行與中止行為是兩種性質不同的行為，則可能認為，中止行為造成損害的，不屬于中止犯中的"造成損害"。
本書不贊成這種整體的考察方法。違法的著手實行（被刑法所禁止）與不違法的中止行為（被刑法所鼓勵），具有本質的不同。對中止犯的整體的考察方法.不利于發揮刑法的行為規范的機能，不利于對第三者陽止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實施故意殺人行為導致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫院搶救時，路經此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶教行為，導致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當結論。倘若采取分割的考察方法，則能認為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結果之間具有因果關系，因而應當將死亡結果歸屬于乙的阻止行為。整體的考察方法.可能與中止行為本身存在沖突。例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，拿出3000元現金給丙，丙拿走3000元現金后放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產損害，即屬于強奸中止犯中的"造成損害"。可是，這一結論并不妥當。這是因為，在這種場合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結果發生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產損害。
據此，中止犯中"造成損害"的行為只能是中止行為之前的犯罪行為。例如，甲將被害人鎖在屋內并打開天然氣后，離開現場。但后來又產生中止之意，在室外將被害人家的門窗砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價值近萬元的財產損失。對此，不能認定為"造成損害"。再如，乙向被害人的食物投放了毒藥、被害人疼痛難忍，沒有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開車將被害人送往醫院，但途中過失導致汽車撞向電線桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫院后，經搶救脫險。對此，也不能認定為"造成損害"。在上述兩例中，應認定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，雖然"沒有造成損害"，但另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即，對故意殺人罪免除處罰。對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單獨定罪量刑。因為當行為人設定了只能通過損害 A.法益才能避免 B 法益受到侵害的因果進程時，必須將 A 法益的侵害結果歸屬于行為人的行為。如果行為人故意設定了這一因果進程，就必須對 A法益的損害承擔故意責任。”
上述引文中，提出中止前的犯罪行為與中止行為是什么關系，就是玩文字游戲。其實，犯罪中止是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機整體。張教授將犯罪中止，分解成兩種不同性質的中止前的犯罪行為與中止行為（不違法，被刑法所鼓勵），不僅如此，甚至推導出中止行為造成的損害，不是中止犯中的“造成損害”。這里張教授已經不講基本常識了。一個行為要定性，該行為必須要有來龍去脈，必須要有動態的行為過程，不能斷章取義，不能以偏概全。如果將犯罪中止拆分為中止前的犯罪行為與中止行為（不違法，被刑法所鼓勵），那么這兩個行為還有來龍去脈，還有動態的行為過程么？張教授缺乏實務經驗，又被西方法學忽悠瘸了，沉迷于玩文字游戲、瞎琢磨，理論研究違反常識，荒腔走板了，也渾然不知。
上述引文中的第一個案例，如果有證據證明乙阻止甲及時送醫的行為導致被害人死亡，那么甲僅對重傷結果負責即可，同樣成立故意殺人罪（犯罪中止），造成重傷結果。該結論沒有什么不妥當的。同時，乙必須對被害人的死亡負責，透過現象看本質，乙的阻止行為等價于故意殺人行為，乙構成故意殺人罪。
第二個案例，丙不是犯罪中止，而是犯意轉化，全案只構成搶劫罪，不構成強奸罪（中止）。因此，該案張教授討論強奸中止有沒有造成“損害”，實際是偽命題。
第三個案例，甲成立犯罪中止，中止行為造成的損害，同樣是中止犯的“造成損害”。全案認定故意殺人罪（犯罪中止）。張教授認定故意殺人（犯罪中止）沒有“造成損害”，但是中止行為造成的財產損失，另定故意毀壞財物罪。張教授的這一認定，與先前的認定（中止行為不違法，被刑法所鼓勵），前后矛盾了。
第四個案例，乙投毒行為，都已經致被害人疼痛難忍了，還說不造成損害，確定不是胡說八道么？交通肇事造成重傷，同樣是“造成損害”，故全案認定一個故意殺人罪（犯罪中止），造成一個疼痛難忍（故意）和一個重傷（過失）兩個損害后果。只有一個犯罪中止行為，不能認定兩個罪。
四個案例，采用透過現象看本質的方法，定性定罪，是一目了然的。法律條文源于具體案例，法律條文的含義就是字面含義，就是明文規定，就是白紙黑字。除此之外，法律條文沒有其他含義，也不需要有其他含義。可是，張教授把簡單的事情復雜化，把刑法搞成普通人根本無法把握的東西。殊不知，刑法是面向社會的公共產品，是需要大家遵照執行的。如果社會公眾連理解都做不到的話，遵照執行自然就無從談起了。
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