[ 巫水清清 ]——(2024-11-2) / 已閱352次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之危害公共安全罪（下）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
第十九章 危害公共安全罪
“2."因逃逸致人死亡"
根據《辦理交通案件解釋》的規定，"因逃逸致人死亡"，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理論的通說也贊成這種觀點。本書對此發表如下看法∶
（1）如上所述，將逃逸作為法定刑升格條件，是因為行為人對被害人負有救助義務卻不履行該義務。所以，因不救助而導致被害人死亡的，屬于因逃逸致人死亡。但是，將逃逸的動機限定為逃避法律追究明顯不當。例如，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致丙死亡。根據《辦理交通案件解釋》，甲不屬于逃逸致人死亡。這顯然不合理。再如，行為人交通肇事導致一人死亡一人重傷后，不救助重傷者，而是直接去公安機關投案自首.導致重傷者因得不到救助而死亡。根據《辦理交通案件解釋》，甲不屬于逃逸致人死亡，僅成立普通的交通肇事罪。這顯然混淆了案件的不法事實與行為人的再犯罪可能性大小，明顯不當。
（2）"因逃逸致人死亡"以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷后逃逸，進而導致其死亡的，不能適用"因逃逸致人死亡"的規定，只能認定為一般的交通肇事罪（處 3年以下有期徒刑或者拘役）。
（3）"因逃逸致人死亡"實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因為肇事后的單純逃逸實際上屬于受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨立地處罰（事實上也不可能有獨立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結果，則至少需要過失（類似于結果加重犯）。基于同樣的理由，行為人在交通肇事后，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉人河流中，導致被害人溺死的，應將后行為認定為過失致人死亡罪，而不能認定為因逃逸致人死亡;如果前行為已構成交通肇事罪，則應實行數罪并罰。
（4）因不救助被害人導致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對此，應按照想象競合從一重罪處罰。行為人在交通肇事后，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。”
評述：《刑法學》第六版中的這段話，全部是無稽之談。
“因逃逸致人死亡”，就是字面含義，不是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。如果一定要進一步明確字面含義，那就是行為人在交通肇事致被害人受傷后，不積極搶救被害人，致使被害人的傷情惡化而死亡的情形。反過來說，如果行為人及時送醫院搶救，被害人是可以救活的。這里特別需要強調的是，一是“因逃逸致人死亡”，不是逃逸行為直接導致被害人死亡的，而是交通肇事行為致被害人受傷，傷情因得不到及時搶救進而惡化，導致被害人死亡的。死亡仍然是交通肇事行為直接導致的。
在上述（1）中，首先，實際上，“因逃逸致人死亡”，其中的逃逸不是法定刑升格條件，而是特指這樣的一種交通肇事的情形：行為人交通肇事致被害人受傷，但是被害人的傷情并不是太嚴重，有證據可以證明，如果及時送醫院搶救，就可以避免死亡結果發生，但是，因行為人逃逸，致使被害人得不到及時救助，導致被害人死亡的情形。《刑法》特意將這種情形作為交通肇事罪最嚴重的情形處理，設置了最高的過失犯罪法定刑。所謂的“逃逸”作為法定刑升格的條件，是偽命題。其次，甲追殺乙，導致丙重傷，后丙因得不到救助而死亡。這里丙重傷，是玩文字游戲。因輕傷、重傷、死亡，都是最終結果，不能是初始結果，或者中間結果。張教授舉的這個例子，最終結果是死亡。重傷的始終結果或者中間結果，司法鑒定機構通常因事實依據不足，不敢出具鑒定意見，除非有足夠的事實依據。所以，案例中的重傷結果，是偽命題，純屬玩文字游戲。第三，兩個例子中的甲的行為，只要有證據證明被害人的死亡，在及時救助的情形下是可以避免的，甲都成立“因逃逸致人死亡”。而且再次重申，為了逃避法律追究，根本不是“因逃逸致人死亡”的特定內涵的一部分，《辦理交通案件解釋》中的解釋出現錯誤，從而不當地限縮了“因逃逸致人死亡”成立的范圍。
在上述（2）中，“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。這個所謂前提，也是無稽之談。逃逸前的行為是不是構成交通肇事罪，這是根本不存在的偽命題。假如這個前提是成立的，就意味著交通肇事罪評價結束，就意味著一個完整的交通肇事罪的動態的行為過程已經具備了。可是，實際并非如此。因為“因逃逸致人死亡”涵蓋了逃逸行為，才成立逃逸致人死亡的交通肇事罪的。特別需要強調的是，逃逸不是獨立的應受刑罰處罰的不作為行為。因為逃逸這種不作為，不會直接導致被害人死亡結果的發生，只是不阻止被害人的傷情惡化向死亡發展。真正導致被害人死亡的行為，就是行為人先前的交通肇事行為。所以，上述（2）中，張教授所舉的例子，只要有證據證明被害人及時送醫院搶救，能夠避免死亡結果的發生，行為人就成立“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪，而不是張教授想當然的“只能認定一般的交通肇事罪（處3年以下有期徒刑或者拘役）”
在上述（3）中，所謂‘因逃逸致人死亡’實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。這完全是張教授的個人認為、想當然、自以為是。實際上，逃逸不作為不會引起被害人死亡結果的發生，是一目了然的。顯然，所謂的‘行為人對逃逸及其產生的具體危險顯然是故意的，對于這一基本行為引起的死亡結果，則至少需要過失（類似于結果加重犯）’，則是脫離實際的胡說八道。
假如行為人在交通肇事后，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺水死亡的情形，這種情形顯然比‘因逃逸致人死亡’更為惡劣。顯然，這種情形只認定過失致人死亡，罪責刑明顯失衡。如果有證據證明被害人及時送醫，就能夠避免死亡結果發生，那么行為人將被害人沉入河流中，就應當認定故意殺人罪。實際上，這種以為被害人已經死亡的情形，是不能認定行為人構成過失致人死亡罪的。因為，按照常識常理常情，在人的生死面前，行為人不是專業人員，是不承認行為人能夠誤判死亡的。只要事后查明被害人當時沒有死亡，就不成立過失致人死亡罪，而應當成立故意殺人罪。如果被害人是溺水死亡的，但是被害人交通肇事受傷太重，即使不溺水死亡，也會發生死亡結果，甚至及時搶救被害人，死亡結果仍然無法避免的情形，則認定交通肇事罪（逃逸）。溺水死亡作為酌情從重處罰的情節。
在上述（4）中，所謂的因不救助被害人導致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪，成立想象競合犯，完全是玩文字游戲玩出來的想象競合犯偽命題。這三個罪名，罪狀不同，就是本質特征不同，分別對應三種性質完全不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，根本不可能發生同時觸犯三個罪名的情況。否則，直接違反罪刑法定原則。罪刑法定原則的應有之義之一，就是全面評價原則，任何罪狀都是有來龍去脈的，都是具備動態的行為過程的。絕不允許斷章取義、以偏概全。
“3.逃逸的共犯
《辦理交通案件解釋》第5條第2款規定;"交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。"對此解釋持肯定態度的理由是：交通肇事后的逃逸行為是故意的，指使者在明知肇事已發生的情況下，仍指使、教唆肇事人實施逃逸行為的，與肇事者對肇事后的逃逸具有共同的故意，應共同對這一后果承擔責任。但這一解釋結論及其理由存在如下疑問∶（1）如果說刑法第133條規定的"因逃逸致人死亡"屬于結果加重犯，而"因逃逸致人死亡"屬于間接故意犯罪，則意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結果加重犯，換言之，存在"過失的基本犯+故意的加重犯"的情形，這是難以被人理解和接受的。（2）如果說"因逃逸致人死亡"是數罪或者是特殊的結合犯（一般交通肇事罪+故意殺人罪），則與其法定刑不協調。（3）如果說"因逃逸致人死亡"屬于不作為的故意殺人罪，則導致罪刑不均衡∶一般情形的故意不作為致人死亡，被認定為故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;而在交通肇事后故意不作為致人死亡的，反而僅處7年以上有期徒刑。（4）逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于"故意"為由，認定司機與指使者對死亡結果持故意。事實上，指使司機逃逸并不意味著指使者對被害人的死亡持間接故意，換言之，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態度。（5）逃逸本身是否屬于間接故意致人死亡的行為，也需要具體判斷。在行為人沒有采取積極措施防止結果發生時，并不能簡單地認為所發生的結果就是行為人的"不作為"所致，而應當考慮法益基于何種原因（前行為）處于危險狀態、危險的程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務的可能性大小，行為人的"不作為"是不是造成結果的原因、是將結果歸責于前行為合適還是歸責于"不作為"合適，等等。（6）"因逃逸致人死亡"屬于交通差事罪的一種加重情節。但根據《辦理交通案件解釋》其前提是行為人因為違反交通規則而發生了交通事故，導致被害人受傷害（基本犯）。將指使司機逃逸因而導致被害人死亡認定為交通肇事罪的共犯，則缺乏基本犯這一前提條件。例如，甲使用暴力搶劫丙的財物，已經導致丙受傷害，也已取得財物。此時甲的朋友乙經過現場，指使甲盡快逃逸。甲逃逸后，丙因為沒有人救助而死亡。在這種情況下，顯然難以認定乙與甲構成搶劫罪的共犯。所以，要做到既否認過失的教唆犯與幫助犯，又贊成上述《辦理交通案件解釋》的規定，是比較困難的。同樣，即使駕駛人因為醉酒駕駛而導致交通事故，也屬于結果加重犯。在基本行為結束后，不可能存在對結果加重犯的教唆犯。
不可否認的是，《辦理交通案件解釋》肯定逃逸的指使者構成犯罪的結論具有妥當性。問題在于對指使者應當認定為什么犯罪?就此存在兩條路徑。
第一條路徑是為《辦理交通案件解釋》的結論尋找理論與法律根據。《辦理交通案件解釋》的問題出在兩個方面;（1）因逃逸致人死亡的責任形式難以確定。由于交通肇事是過失犯罪，將逃逸致人死亡作為交通肇事罪的法定刑升格條件時，也只能認為其責任形式是過失。根據責任主義原理，要求行為人對于因逃逸致人死亡具有過失是理所當然的。但是，我國刑法并沒有肯定對過失犯的教唆犯與幫助犯，這也是《辦理交通案件解釋》受到批評的另一重要原因。其實，故意與過失不是對立關系，而是位階關系，故意也符合過失的條件。在此意義上，即使行為人對因逃逸致人死亡的真實心理是故意，也不能否認其行為屬于因逃逸致入死亡。（2）沒有將交通肇事后逃逸確定為獨立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個法定刑升格條件（胡說八道）。但在將指使逃逸的行為認定為交通肇事罪的共犯時，又是將逃逸行為作為獨立犯罪對待的。然而，交通肇事罪一般屬于過失犯罪（危險駕駛造成交通事故的結果加重犯除外），而過失犯罪是沒有教唆犯的，但《辦理交通案件解釋》直接肯定了過失犯罪的教唆犯。倘若將交通肇事后逃逸作為一個獨立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是結果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是單純的過失犯，而是相當于國外刑法規定的遺棄致人死亡的結果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險。其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結果，行為人對加重結果只要有過失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時，只要教唆者對死亡結果具有預見可能性，教唆者就要對死亡結果承擔責任。亦即，當指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規定時，對指使者也應適用因逃逸致人死亡的規定。但應肯定的是，由于肇事者是負有作為（救助）義務的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同樣的理由，幫助肇事者逃逸的，也能成立幫助犯。
第二條踏徑是，對于《辦理交通案件解釋》所規定的上述情形，根據行為的性質與內
容，認定指使者的行為成立窩藏罪（正犯）或者遺棄罪（教唆犯）;在逃逸致人死亡符合不
作為的故意殺人罪的犯罪構成時，對死亡結果具有故意的指使者則是故意殺人罪的教唆犯。”
評述：在上述（1）中，實際上，“因逃逸致人死亡”不是結果加重犯，而是情節最嚴重的交通肇事行為類型。“因逃逸致人死亡”是特指逃逸情節中的特殊情形，即有證據證明被害人及時送醫，能夠避免死亡結果發生的情形。“因逃逸致人死亡”決不是什么間接故意犯罪，而是過失犯罪，仍然屬于交通肇事罪的范疇。顯然，所謂的存在過失的基本犯+故意的加重犯，毫無疑問是玩文字游戲玩出來的偽命題。在上述（2）中，“因逃逸致人死亡”根本不是數罪或者是特殊的結合犯（一般是交通肇事罪+故意殺人罪），故所謂“因逃逸致人死亡”與法定刑不協調，同樣是偽命題。在上述（3）中，“因逃逸致人死亡”根本就不是不作為的故意殺人罪，故罪刑不均衡也是偽命題。在上述（4）中，所謂的“逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡并不必然出于故意，不能以逃逸出于“故意”為由，認定司機與指使者對死亡結果持故意。”因逃逸行為根本就不是導致死亡結果發生的原因，因此，以逃逸出于故意為由，認定司機與指使者對死亡結果持故意，同樣是偽命題。在上述（5）中，所謂的“逃逸本身是否屬于間接故意致人死亡，也需要具體判斷。”這完全是胡說八道的偽命題。逃逸行為只是不阻止被害人傷情進一步惡化。真正導致被害人死亡的原因，是交通肇事行為致被害人受損傷，又得不到及時治療。還有，行為人的‘不作為’是不是造成結果的原因，是將結果歸責于前行為合適還是歸責于‘不作為’合適等，都是偽命題。顯然，‘不作為’不是造成結果的原因，將結果歸責于前行為合適還是歸責于‘不作為’合適，同樣是偽命題。在上述（6）中，：“因逃逸致人死亡”不存在所謂的基本犯。基本犯是玩文字游戲的產物。實際上，“因逃逸致人死亡”，其中的被害人受傷，如果行為人及時搶救，被害人不會死亡，行為人是不構成犯罪的。“因逃逸致人死亡”是把被害人死亡、行為人逃逸與先前的交通肇事行為合并在一起，才構成交通肇事罪的。這種交通肇事罪應當理解為交通肇事罪逃逸情節中的一種物殊情形，也是最嚴重的交通肇事行為類型。《辦理交通案件解釋》將指使者認定交通肇事共犯，類似于刑法中的法律擬制，司法解釋突破了罪刑法定原則。顯然，張教授在這個部分所提及的交通肇事基本犯，過失的教唆犯與幫助犯，結果加重犯，結果加重犯的教唆犯等，都是偽命題。
對于指使者應當認定為什么罪的問題，本身就是一個偽命題。根據刑法分則，一個行為的本質特征，符合什么罪狀，就是什么罪，是不以人的意志為轉移的。然而，司法解釋針對指使者定罪，違反了罪刑法定原則，越俎代庖，做了立法者應該做的事。張教授卻認為具有妥當性，而且，他還鼓搗了所謂的兩條路徑：
在第一條路徑中，張教授認為《辦理交通案件解釋》存在兩個方面的問題：一是因逃逸致人死亡的責任形式難以確定；二是沒有將交通肇事后逃逸確定為獨立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個法定刑升格條件。這里張教授因缺乏實務經驗，看不明白罪狀的真正內涵。其實，因逃逸致人死亡的情形，如果一定要說責任形式，當然是過失犯罪。所謂的責任形式難以確定，毫無疑問是偽命題。交通肇事逃逸本身不具有獨立性，僅有逃逸行為是不能直接導致危害社會結果的，可見，交通肇事后逃逸，仍然屬于交通肇事罪的范疇。故交通肇事后逃逸只能認定交通肇事罪，不可能定義新的罪名。顯然，張教授認為存在的兩個方面的問題，都是偽命題。司法解釋將逃逸行為作為獨立的犯罪，司法解釋還肯定了過失犯的教唆犯，都是司法解釋出現錯誤產生的矛盾而已。所謂的“交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險。其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結果，行為人對加重結果只要有過失即可。于是，基本犯（交通肇事后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時，只要教唆者對死亡結果具有預見可能性，教唆者就要對死亡結果承擔責任。亦即，當指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規定時，對指使者也應適用因逃逸致人死亡的規定。但應肯定的是，由于肇事者是負有作為（救助）義務的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同樣的理由，幫助肇事者逃逸的，也能成立幫助犯。”所有這些內容，就是典型的玩文字游戲，有裝神弄鬼、故弄玄虛的嫌疑了。問題是逃逸行為本身根本不可能有致人死亡的具體危險（刑法中的致人死亡的具體危險，都是行為本身直接導致死亡結果發生的情形），張教授其實是針對偽命題，胡說八道說一通而已。
在第二條路徑中，所謂的，在逃逸致人死亡符合不作為的故意殺人罪的構成要件時，對死亡結果具有故意的指使者則是故意殺人罪的教唆犯。顯然，這里也是從偽命題作為出發點進行闡述的，從偽命題到偽命題，一句話，就是吃定了讀者看不明白，捉摸不透。本人也看不明白。
“根據2021年1月 20日最高人民檢察院檢例第 97號（夏某某等人重大責任事故案），
重大責任事故往往涉案人員較多，因果關系復雜，要準確認定涉案單位投資人、管理人員及相關國家工作人員等涉案人員的刑事責任。危害生產安全案件往往多因一果，涉案人員較多，既有直接從事生產、作業的人員，又有投資人、實際控制人等，還可能涉及相關負有監管職責的國家工作人員。投資人、實際控制人等一般并非現場作業人員，確定其行為與事故后果之間是否存在刑法意義上的因果關系是個難點。如果投資人，實際控制人等實施了未取得經營資質和安全生產許可證、未制定安全生產管理規定或規章制度、不提供安全生產條件和必要設施等不腿行安全臨管職責的行為.在此情況下進行生產、作業.導致發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，不論事故發生是否介入第三人違規行為或者其他因囊，均不影響認定其行為與事故后果之間存在刑法上的因果關系，應當依法追究其刑事責任。
上述檢例第 97號還指出;內河運輸中發生的船舶交通事故，相關責任人員可能同時涉嫌交通肇事罪和重大責任事故罪，要根據運輸活動是否具有營運性質以及相關人員的具體職責和行為，準確適用罪名。一般情況下在航道、公路等公共交通領域，違反交通運輸法規駕駛機動車輛或者其他交通工具，致人傷亡或者造成其他重大財產損失，構成犯罪的。應認定為交通肇事罪;在停車場、修理廠、進行農耕生產的田地等非公共交通領域，駕駛機動車輛或者其他交通工具，造成人員傷亡或者財產損失，構成犯罪的，應區分情況.分別認定為重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、過失致人死亡罪等罪名。需要指出的是，對于從事營運活動的交通運輸組織來說，航道、公路既是公共交通領域，也是其生產經營場所，"交通運輸法規"同時亦屬交通運輸組織的"安全管理的規定"，交通運輸活動的負責人、投資人、駕駛人員等違反有關規定導致在航道、公路上發生交通事故，造成人員傷亡或者財產損失的，可能同時觸犯交通肇事罪與重大責任事故罪。鑒于兩罪前兩檔法定刑均為7年以下有期徒刑（交通肇事罪有因逃逸致人死亡判處7年以上有期徒刑的第三檔法定刑），要綜合考慮行為人對交通運輸活動是否負有安全管理職責、對事故發生是否負有直接責任、所實施行為違反的主要是交通運輸法規還是其他安全管理的法規等。準確選擇適用罪名。具有營運性質的交通運輸活動中，行為人既違反交通運輸法規，也違反其他安全管理規定（如未取得安全許可證、經營資質、不配備安全設施等），發生重大事故的，由于該類運輸活動主要是一種生產經營活動，并非單純的交通運輸行為，為全面準確評價行為人的行為，一般可按照重大責任事故罪認定。交通運輸活動的負責人、投資人等負有安全監管職責的人員違反有關安全管理規定，造成重大事故發生，應認定為重大責任事故罪;駕駛人員等一線運輸人員違反交通運輸法規造成事故發生的，應認定為交通肇事罪。”
評述：在上述引文中，所謂的“航道、公路既是公共交通領域，也是其生產經營場所”；所謂的"交通運輸法規"同時亦屬交通運輸組織的"安全管理的規定"；所謂的“交通運輸活動的負責人、投資人、駕駛人員等違反有關規定導致在航道、公路上發生交通事故，造成人員傷亡或者財產損失的，可能同時觸犯交通肇事罪與重大責任事故罪”。首先，航道、公路是公共交通領域，從來沒有航道、公路也是生產經營場所一說；其次，交通運輸法規，與安全管理的規定，是兩回事，一個對應航道、公路的交通運輸活動，一個對應生產經營場所的生產經營活動，差別顯著；第三，交通肇事罪與重大責任事故罪是發生在兩個不同領域內的過失犯罪，兩者性質不同，不存在交叉，不可能同時構成這兩個犯罪。
所謂的“具有營運性質的交通運輸活動中，行為人既違反交通運輸法規，也違反其他安全管理規定（如未取得安全許可證、經營資質、不配備安全設施等），發生重大事故的，由于該類運輸活動主要是一種生產經營活動，并非單純的交通運輸行為，為全面準確評價行為人的行為，一般可按照重大責任事故罪認定。”這些都是無稽之談。首先，行為人只違反了交通運輸法規，沒有違反其他安全管理法規，未取得安全許可證、經營資質、不配備安全設施等，都是違反交通運輸法規，不是違反其他安全管理法規；其次，本案行為人只有單純的交通運輸活動，沒有其他的生產經營活動，更談不上本案這種運輸主要是一種生產經營活動。因此，上述相關內容，都是子虛烏有的偽命題。
本案所有被告人均構成交通肇事罪。全面考察動態的行為過程，透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質，重要的事情說三遍，結果發現：本案疑難之處就在于，本案不是個人違反交通運輸管理法規，而是聯營體違反交通運輸管理法規，例如，未依法取得船舶檢驗合格證書、船舶登記證書、水路運輸許可證、船舶營業運輸證等經營資質，未制定安全作業管理規定，未配備擁有適任證的船員，尤其是無視海事、交通管理等部門多次作出的停航等行政處罰，無視“禁止夜間渡運、禁止超載、貨運車輛人車分離”等安全規定，甚至私自拆除相關部門在船舶上加裝的固定限載措施，因而發生特大交通事故的，聯營體的全體成員，均構成交通肇事罪。就聯營體而言，聯營體的個人行為，都是聯營體行為的一部分，無論聯營體個人是否直接參與肇事船舶“X號”營運和管理，都應對聯營體違反交通運輸管理法規，因而發生特大交通事故承擔刑事責任。本案只追究了聯營體中的五人，還有伍某某等多名漏犯未受到追訴，是本案處理時存在的又一個主要問題。
綜上，此指導案例存在的問題，張教授未能發現也就算了，還寫入了《刑法學》第六版作為示范案例，以訛傳訛。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
