[ 巫水清清 ]——(2024-11-3) / 已閱384次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（一）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
第二十章 破壞社會主義市場秩序罪
第一節 破壞社會主義市場秩序罪概述
第二節 生產、銷售偽劣商品罪
“又如，明知油脂經銷者向飼料生產企業和藥品生產企業等單位銷售豆油等食用油，仍將用餐廚廢棄油（‘地溝油’）加工而成的劣質油脂銷售給對方導致劣質油脂流向飼料生產企業和藥品生產企業等單位的，構成生產、銷售偽劣產品罪”（檢例第12號）
評述：檢例第12號本身就是一個錯案，詳情請參閱本公眾號中《〈高檢指導案例〉之錯案四》一文。“地溝油”雖不能食用，但是仍然是具有價值的可利用工業資源，且具有多種用途。涉案單位及各被告人長期生產經營“地溝油”，是作為工業原料油脂向市場銷售的。即使涉案單位及各被告人事后發現購買者將他們銷售的“地溝油”用于禁止使用的領域或者作為食用油銷售，仍然銷售“地溝油”給購買者，該繼續銷售行為不能追究涉案單位及各被告人的刑事責任。因為罪刑法定原則的應有之義，即法律規范（罪狀）源于具體案例，是針對具體案例中的直接行為而言的。也就是說，罪刑法定的行為，必須是行為人實施的直接行為。如果直接行為不是行為人實施的，那么，除非有事實和證據證明行為人與實施直接行為的行為人存在通謀，否則，不能追究非直接行為實施者的刑事責任。涉案單位及各被告人一直從事“地溝油”的生產經營，那些將“地溝油”直接用于禁止使用領域或者直接作為食用油銷售的單位（購買者），一直購買涉案單位生產、銷售的“地溝油”。如果這些購買者將購買的“地溝油”用于禁止使用的領域或者直接作為食用油銷售，那么，即使涉案單位及各被告人事后知道了這個情況，仍然繼續銷售“地溝油”給購買者，這種情形不能推定涉案單位及各被告人，與這些購買者具有相同的銷售偽劣產品的主觀動機、目的。理由是，涉案單位及各被告人基于先前的銷售行為，已經盡到了告知義務，所出售的“地溝油”是工業原料，不能用于食用。銷售價明顯低于食用油，也說明是不可食用的油脂。因此，涉案單位及各被告人完全可能采取事不關己的態度。事實上，這些購買者將“地溝油”作為食用油用于生產和銷售，牟取暴利，而涉案單位及各被告人并沒有因此而獲得任何額外利益，銷售價格并沒有因為明知對方將“地溝油”作為食用油使用或者銷售而漲價，仍然是按照工業原料“地溝油”銷售價銷售的。因此，本案認定各被告人構成生產、銷售偽劣產品，是典型的客觀歸罪。實際上，本案各被告人根本就沒有實施生產、銷售偽劣產品的行為，生產、銷售的產品一直是工業原料，并不是食用油脂，故本案各被告人沒有實施任何犯罪行為，是無罪判有罪的典型錯案。本案最高刑判了無期徒刑，是一起性質嚴重的錯案，竟然成了高檢院的指導案例，令人無語。張教授沒有任何實務經驗，看不出其中的問題，寫入《刑法學》第六版，也跟著瞎嚷嚷，同樣令人無語。
“產品是否合格，應按特定產品的質量標準進行判斷。例如，行為人生產、銷售電動車，其產品雖然完全符合摩托車的質量標準，卻不符合電動車的質量標準的，依然屬于不合格產品。不能以產品完全符合摩托車的質量標準為由，否認該產品屬于"不合格電動車"。再如，行為人生產的汽車雖然完全符合重型汽車的質量標準，卻貼上輕型汽車（總質量不超過3.5 噸）的標志予以銷售的，同樣屬于銷售不合格產品。”
評述：這段話，張教授純屬胡說八道。刑法意義上的“不合格產品”是指不符合《產品質量法》第26條第2款規定的質量要求的產品。可是，上述超標電動車，超標輕型汽車，雖然屬于不合格產品，但是，不屬于刑法意義上的“不合格產品”，不屬于《產品質量法》第26條第二款規定的產品。這些超標電動車、超標輕型汽車，大量存在于現實社會，產品質量完全滿足購買者使用要求和具備使用性能，是過得硬的產品。張教授將此類產品認定為刑法意義上的“不合格產品”，也就是偽劣產品，完全脫離社會現實，在社會公眾面前，十四億人至少有半數以上的人對張教授的認定嗤之以鼻。更重要的是，廠家之所以生產這些超標電動車、超標輕型汽車，原因就在于消費者有超標的強烈要求，而相關職能部門制定的電動車、輕型汽車的標準成了一道抑制消費者需求的障礙，于是就出現所謂的超標電動車、輕型汽車大行其道。最后重申，產品質量法意義上的不合格產品，門檻低。一個產品，只要有一項指標不符合規定的標準，就是不合格產品。例如，超標電動車、輕型汽車。但是，刑法意義上的“不合格產品”必須是不具有使用性能，或者不具有安全保障的產品。超標電動車、輕型汽車，都是具備使用性能，都是具有安全保障的產品，都不是刑法意義上的“不合格產品”。產品質量法上的不合格產品，涵蓋了刑法意義上的“不合格產品”，而且，前者的外延遠超后者的外延。
“值得研究的問題是，偽劣產品尚未銷售或者銷售金額沒有達到5萬元的，能否認定為 本罪的未遂犯?
肯定說認為，只要生產者生產了偽劣產品、銷售者購入了偽劣產品，如果將來銷售后的金額可能達到5萬元，即使并沒有銷售的也構成本罪未遂。這種觀點顯然認為，銷售金額是犯罪既遂條件，沒有達到法定銷售金額的便是犯罪未遂。《辦理偽劣商品案件解釋》指出∶"偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。"這一解釋在肯定說與否定說之間有所折中，其思路大體是;"銷售金額5萬元以上"不是犯罪成立要件，只是犯罪既遂條件; 但并非任何犯罪的未遂都應處罰，只有情節嚴重的未遂才處罰;偽劣產品尚未銷售，但貨值金額達到刑法第 140條規定的銷售金額3倍以上的，應認為情節嚴重，宜追究刑事責任。
本書持否定說，不贊成肯定說與司法解釋的觀點。其一，僅生產或者僅購入偽劣產品的行為，還沒有使偽劣產品進入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權益。其二，刑法規定銷售金額5萬元以上的才以犯罪論處，既是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰范圍。換言之，根據刑法的規定，銷售金額不滿5萬元的行為，其行為的法益侵害性沒有達到值得科處刑罰的程度;否則，立法機關會降低銷售金額標準。其三，刑法第140 條所規定的銷售金額，既是對本罪結果的要求.也是對本罪行為內容（程度）的要求;沒有達到規定數額時，其行為內容不符合本罪的構成要件，不能以未遂犯論處，如同并未醉酒的酒后駕駛行為并不成立醉酒駕駛的未遂犯一樣。其四，購入并儲存偽劣產品的行為，并不是構成要件中的銷售行為。按照司法解釋的觀點，只要行為人購人了15萬元的假冒產品，即使沒有銷售，也成立犯罪。這有違反罪刑法定原則之嫌。其五，根據刑法第140條的規定，對銷售偽劣產品金額5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額 50%以上2倍以下的罰金。這間接表明，只有銷售了假冒產品，才可能成立犯罪。其六，將銷售金額不滿5萬元的行為認定為未遂犯，會形成明顯的處罰不均衡。例如，甲已經銷售了4.8萬元的偽劣產品、沒有儲存偽劣產品;乙儲存了5萬元乃至15萬元以上的偽劣產品，但是沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為肯定重于乙的行為。 可是，甲的行為無論如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不應當將乙的行為認定為犯罪。其七，對銷售金額沒有達到5萬元以上的行為，根據《產品質量法》予以處罰即可。其八，盡管我國刑法總則規定原則上處罰未遂犯，司法實踐中并非處罰所有的未遂行為。換言之，對于一般犯罪，只有情節嚴重時才處罰未遂犯。因為對未遂犯的理解與認定，也必須以刑法第13條為指導，而刑法第13條的但書規定"情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪"。同樣，購買了偽劣產品，并且已經開始銷售但銷售金額沒有達到5萬元的，雖然從形式上說符合了未遂的條件，但從實質上說沒有達到值得科處刑罰的程度，或者說仍然屬于情節顯著輕微危害不大的行為，故不以犯罪論處。其九，雖然本罪的罪名為"生產、銷售偽劣產品罪"，似乎單純生產偽劣產品的行為也構成犯罪，但是，刑法第 140 條對構成要件的描述，并不包括單純生產行為;雖然行為主體包括生產者，但生產者必然都是銷售者，也不能說明本罪包括單純生產行為。易言之，只有銷售了偽劣產品的生產者，才可能成立本罪。此外，如果說生產了偽劣產品就成立生產偽劣產品罪，那么，銷售偽劣產品的行為就是銷售偽劣產品罪與贓物犯罪的競合。但這種結論并不妥當。基于上述理由，本書得出以下結論∶只有銷售金額達到5萬元，才可能構成本罪;銷售金額沒有達到5萬元的，不應以本罪的未遂犯論處。”
評述：偽劣產品尚未銷售或者銷售金額沒有達到5萬元的，能否認定為本罪的未遂犯? 這不是一個理論問題，而是一個實踐問題。因為現實中查獲的生產、銷售偽劣產品案件，經常遇到查不清銷售金額的情形。如果不以查獲的尚未銷售的偽劣產品定罪處罰，那么就會有相當多的案件因銷售金額查不清，無法追究刑事責任。假如一定要查獲銷售金額五萬元以上，就會刺激行為人拒不供述犯罪事實，千方百計銷毀銷售偽劣產品的所有證據，結果就是能夠追究刑事責任的生產、銷售偽劣產品罪的案件，少之又少。顯然，張教授的上述否定觀點，脫離實際，對司法機關辦案而言，無異于作繭自縛，放縱犯罪。
再來看張教授否定入罪的九點理由：其一，僅生產或者僅購入偽劣產品的行為，現實中根本就不存在。行為人生產偽劣產品，或者購入偽劣產品，都是生產、銷售偽劣產品動態的行為過程的一部分，只是因為案發被查獲，他們的生產、銷售偽劣產品的動態的行為過程，才被迫停止。顯然，從行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的角度看待案件，全面評價生產、銷售偽劣產品動態的行為過程，透過現象看本質，張教授所謂的“還沒有使偽劣產品進入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權益”，根本就是以偏概全，斷章取義。其二，此罪成立，刑法規定銷售金額應達到5萬元。這個銷售金額5萬元，是犯罪既遂成立的標準，不是犯罪未遂成立的標準。刑法同時規定，犯罪未遂的，也可以定罪處罰，而且犯罪未遂的成立，不受銷售金額的影響。由于刑法并不沒有規定犯罪未遂需要追究刑事責任的標準，司法解釋便以15萬元的偽劣產品貨值金額為標準，作為追究刑事責任的起點，并無不當。其三，刑法第140條所規定的銷售金額是該罪既遂的標準，并不是該罪未遂的標準。銷售金額沒有達到規定數額時，只是達不到本罪既遂的標準。司法機關出臺司法解釋，以貨值金額15萬元作為追究該罪未遂的刑事責任的起點，與刑法規定的銷售金額5萬元（既遂）標準并沒有沖突。銷售金額5萬元只是該罪既遂行為內容（程度）的要求，并不是該罪未遂行為內容（程度）的要求。其四，購入并儲存偽劣產品的行為，不是獨立的，不是孤立的，而是動態的生產、銷售偽劣產品行為過程中的有機組成部分，不能斷章取義，不能以偏概全，因此，該罪的犯罪未遂，沒有銷售金額，同樣成立犯罪，不違反罪刑法定原則。其五，刑法第140條是規定了該罪既遂的標準，只有銷售了假冒產品，才成立犯罪既遂，并不是規定了只有銷售了假冒產品，才成立犯罪。因為犯罪未遂時，即使沒有銷售假冒產品，也可以成立犯罪。其六，甲銷售偽劣產品金額為4.8萬元，無儲存；乙儲存偽劣產品5萬元乃至15萬元以上，無銷售。從生產、銷售偽劣產品的動態的行為過程看，從生產、銷售偽劣產品行為的來龍去脈看，后者乙的法益侵害，比前者甲的法益侵害更大，之所以張教授產生錯覺，原因就在于張教授在文字符號層面上，玩文字游戲，斷章取義，以偏概全。如果乙不是被查獲，乙顯然比甲的法益侵害更大。因此，張教授所謂的“會形成明顯的處罰不均衡”，“不應當將乙的行為認定為犯罪”，都是誤判。其七，如果銷售金額沒有達到5萬元以上的行為，根據《產品質量法》予以處罰即可，那么生產、銷售偽劣產品罪的未遂情形，只有雙方在交易過程中被查獲的情形了，從而大大限縮了該罪成立的范圍，與現實中查獲案件的實際情況存在明顯的偏差，數量相當大的一部分案件進入不了訴訟程序，明顯脫離實際。其八、其九，例如，其八中的“從實質上說沒有達到值得科處刑罰的程度，或者說仍然屬于情節顯著輕微危害不大的行為，故不以犯罪論處”；其九中的“只有銷售了偽劣產品的生產者，才可能成立本罪。”實際上，從生產、銷售偽劣產品罪動態的行為過程看，從生產、銷售偽劣產品行為的來龍去脈看，其八、其九中的前述理由，都是張教授在文字符號層面上，玩文字游戲玩出來的偽命題，似是而非，不值一駁。
“《辦理偽劣商品案件解釋》指出∶"醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。"這一規定存在疑問。首先，本罪只能由故意構成，成立本罪的共犯也必須具有故意，但"應當知道"并不意味著"明知"，易言之，"應當知道"不成立故意。所以，只能將上述解釋中"應當知道"理解為推定行為人知道。其次，將醫療機構或者個人的購買、使用行為一概認定為本罪，存在重大疑問。
有的學者將這一解釋中的"購買、使用"行為理解為必要參與行為，進而對上述解釋持反對意見。如有學者指出;"這一規定有越權之嫌。刑法規定構成犯罪的行為是銷售不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料，它并不包括購買、使用不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料。這種購買、使用行為屬于法無明文規定的情形。通過司法解釋規定為犯罪。明顯有悖于罪刑法定原則。"有的學者則將這一解釋中的"購買、使用"理解為獨立的正犯行為，進而持肯定態度。
倘若醫療機構和個人實施的是銷售不符合標準的醫用器材罪的正犯行為，當然應當直接根據刑法第 145 條的規定定罪量刑。但是，認為上述司法解釋是關于銷售不符合標準的醫用器材罪定罪的正犯行為的規定，并非不存在疑問。司法解釋表述的是"購買、使用"、而不是規定為"購買且使用";況且，倘若將使用行為解釋為銷售行為，那么，此前是否有購買行為也便無關緊要。所以，司法解釋的意思顯然是，只要有購買或者使用行為，就成立銷售不符合標準的醫用器材罪。但是，本書認為這種規定不合適;（1）將醫療機構或者個人的購買行為一概認定為本罪的正犯行為，并不合適。關于買賣特定對象的行為，刑法分則的規定并不完全相同，可以分為三種類型∶其一，將購買與出售（出賣）行為規定為同一犯罪的構成要件行為，此時均使用"買賣"一詞（如刑法第125條）;其二，既處罰出售行為，也處罰購買行為，但是，立法者認為購買行為的法益侵害程度輕于出售行為，所以，將出售與購買規定為不同類型的犯罪，法定刑存在明顯差異（如第 207 條規定了非法出售增值稅專用發票罪，第 208 條規定了非法購買增值稅專用發票罪）;其三，僅規定處罰出售行為，從刑法的用語與體例可以清楚地看出，在此情形下，并不處罰購買行為。由于刑法第 I45 條僅處罰銷售不符合標準的醫用器材的行為，所以，將購買不符合標準的醫用器材的行為認定為銷售行為，并不妥當。（2）將醫療機構或者個人的使用行為一概認定為本罪的正犯行為，也不合適。使用包括有償使用與無償使用。可以肯定的是，購買不符合標準的醫用器材后供自己使用或者無償提供給他人使用的行為，不可能屬于銷售不符合標準的醫用器材的行為。問題在于，購買不符合標準的醫用器材后有償使用的行為，是否均屬于銷售不符合標準的醫用器材?本書持否定回答。因為銷售意味著物品從銷售者一方轉移給購買者一方，當醫療機構的有償使用只是表現為醫療機構為患者提供服務（檢查），醫療機構所收取的只是服務費用，而不是醫用器材的對價時，就沒有將醫療器材轉移給患者，因而不能評價為銷售。只有當醫療機構的"使用"方法是將醫用器材、醫用衛生材料出賣給患者、收取的是醫療器材等的對價（如收取一次性耗材的費用）時，才屬于銷售行為。所以，將使用行為一概解釋為銷售行為，也不合適。”
評述：《辦理偽劣商品案件解釋》指出∶"醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。
對此規定，包括張教授在內的質疑者認為，‘這一規定存在疑問’，‘存在重大疑問’，‘本書認為這種規定不合適’。也就是說，他們認為將‘購買’和‘使用’行為，認定為‘銷售’行為不合適，存在疑問，違反罪刑法定原則。這里暴露了張教授等學者玩文字游戲、不切實際的學術底色。
上述規定，是針對現實中的實際情況作出的變動，并無不妥。因為不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，對人體健康造成嚴重危害的，主要是發生在醫療機構或者個人診所，而且，這些醫療機構或者個人診所，不是銷售醫療器械、醫用衛生材料，而是提供診療服務過程中購買、使用醫療器械、醫用衛生材料。換言之，真正造成人體健康嚴重危害的，都是發生在醫療機構或者個人診所提供診療服務過程中。根據社會常識，看病住院治療，對于患者而言，不是購買醫療器械、醫用衛生材料等行為，而是購買診療服務行為；對于醫療機構和個人診所而言，不是銷售醫療器械、醫用衛生材料等行為，而是提供診療服務行為。所以，在醫療機構或者個人診所中，就醫療器械、醫用衛生材料而言，沒有通常意義上的銷售行為，只有購買、使用兩種行為。前述規定中的“購買、使用”行為，就是這么來的。透過現象看本質，醫療機構和個人診所中醫療器械、醫用衛生材料的“購買、使用”，等價于我國刑法第145條中“銷售”，或者說，它們兩者的性質相同，所以將“購買、使用”行為，認定為我國刑法第145條中的銷售行為，完全符合罪刑法定原則。顯然，張教授上述（1）、（2）中所謂的不合適，其實是張教授沉迷于玩文字游戲，脫離實際，搞不清楚實際情況導致的。
至于張教授所謂的“購買不符合標準的醫用器材后有償使用的行為，是否均屬于銷售不符合標準的醫用器材?本書持否定回答。”實際上，這種情形是指有些醫用器材，醫療機構或者個人購買后，只有有償使用。在有償使用過程中，因醫用器材不符合標準，對人體健康造成嚴重危害。例如，醫療機構中的高壓氧艙出故障。顯然，這種情況，透過現象看本質，認定為“銷售不符合標準的醫用器材”，沒有任何障礙，符合罪刑法定原則。但是，張教授提出的質疑理由，是在文字符號層面上質疑，是玩文字游戲，脫離實際，出現誤判是意料之中的。事實證明，沒有實務經驗的法學家，都是假的。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
