[ 巫水清清 ]——(2024-11-5) / 已閱401次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（二）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“如何處理抽逃出資與職務侵占、挪用資金等罪的關系，是值得研究的問題。因為出資 人出資后，資金屬于公司所有，抽逃出資意味著非法占有公司所有的資金。對此存在許多思路;（1）抽逃出資經過了其他股東同意的。成立本罪，否則成立職務慢占等罪;（2）具有歸還出資的意思的，成立本罪（但存在與挪用資金罪的關系問題），否則成立職務侵占等罪;（3）經過其他股東同意且具有歸還意思的，成立本罪，否則成立職務侵占等罪;（4）在公司成立前抽逃出資的，成立本罪，在公司成立后抽逃出資的，成立職務侵占等罪;（5）出資前與其他股東達成了事后抽逃出資協議的，成立抽逃出資罪，其他情形成立職務侵占罪;（6）凡屬于公司法中的抽逃出資的行為，均認定為本罪，不管其是否觸犯職務侵占等罪;（7）由于本罪僅適用于實繳登記制的公司，故所有抽逃出資行為均成立職務侵占罪; （8）規定本罪的法條與規定職務侵占罪的法條，是特別法條與普通法條的關系，對抽逃出資行為適用特別法條，以本罪論處;（9）由于出資后資金屬于公司所有而不再屬于出資人所有，實施本罪行為會同時觸犯職務侵占等罪，因而屬于想象競合，從—重罪處罰;等等。本書采取第（9）種思路。”
“如何處理抽逃出資與職務侵占、挪用資金等罪的關系”的問題，是一個偽命題。法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有明確性，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。因此，抽逃出資的行為，除了可能構成抽逃出資罪，沒有可能成立其他犯罪，例如，職務侵占罪，挪用資金罪等。張教授所謂的同時觸犯抽逃出資罪和職務侵占罪，屬于想象競合。其實，所謂的想象競合，是張教授不切實際地將法律規范（罪狀）視為文字符號，具有不確定性，玩文字游戲（法律解釋）玩出來的偽命題。因此，上述（1）至（9）種思路，全都是脫離實際的，全部刪除。
“國有公司、企業的董事、經理非法經營同類營業，并且虛設交易環節，非法占有公共財物，同時構成貪污罪的，視行為數量與情節從一重罪處罰或者實行數罪并罰。例如，A國有公司經理甲一直自己經營與A國有公司同類的營業（成立了C公司），與此同時，甲還另外虛設交易環節，非法占有公司財物。即 A國有公司原本直接從B公司購買某產品，但甲決定由C公司從B公司購買該產品后提高價格賣給 A國有公司，從而使C公司獲利、A國有公司受損。顯然，后一行為構成貪污罪。如果貪污行為之外的非法經營同類營業的行為構成本罪，則應當將本罪與貪污罪實行數罪并罰。根據立案標準，非法經管同類營業獲取非法利益，數額在 10萬元以上的，應予追訴。”
評述：上述案例虛增交易環節，透過現象看本質，不是侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公司財物，而是利用職務便利，自己經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，是非法經營同類營業的行為。故不構成貪污罪，只構成非法經營同類營業罪，不存在數罪并罰的問題。
“例如，A 國有公司原本直接從 B公司購買電子產品，但A國有公司的負責人甲讓近親屬成立C公司，由C公司從B公司購買電子產品后高價賣給 A國有公司，從而使C公司獲利、A 國有公司受損。對此，應認定為貪污罪與本罪的想象競合，從—重罪處罰。倘若甲在此之外還有其他非法為親友單利構成本罪的行為，則應當將貪污罪與本罪實行數罪并罰。”
評述：與前一個案例一樣，也是虛增交易環節。不過，透過現象看本質，該行為不是侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有國有單位的財物，不是貪污行為，而是利用職務便利，以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品，使國家利益遭受重大損失的行為。故不構成貪污罪，只構成為親友非法牟利罪，不存在數罪并罰的問題。
“3、使用假幣罪與盜竊罪的關系
在此討論的問題是，行為人使用真實有效的信用卡或者存折，通過 ATM成功存入假幣，然后從其他ATM 中取出真幣的行為.應當如何處理? 本書的觀點是，行為人通過ATM存入假幣的行為構成使用假幣罪，其后從 ATM 上取出真幣的行為構成盜竊罪。具體理由如下; （1）ATM是供存款人存款取款的機器，在此時由此人存入的現全，在彼時就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入 ATM完全屬于將假幣作為真幣置于流通的使用行為。（2）行為人在存入假幣時，旨在使自己的銀行債權增加。在此意義上說，行為人是將假幣作為手段使自己獲得銀行債權。但是，即使行為人完全放棄債權，其將假幣置于流通的行為，也侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。退一步說，即使行為人通過某種方法將假幣置于 ATM，而并不使自己增加債權，該行為也因為侵害了貨幣的公共信用，而值得科處刑罰。（3）通過存入假幣而獲取銀行憤權的行為，與后面的從 ATM中取出真幣的行為，所指向的對象不同（前者為財產性利益，后者為貨幣），所以，不能因為行為人之前非法獲取了銀行債權，就否認后面從 ATM取款的行為成立盜竊罪。（4）存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從 ATM中取出真幣的行為侵害的是銀行財產。行為人明顯實施了兩個行為，具有兩個故意，而且二者之間并不存在所謂類型性的牽連關系，也不屬于其他應當以一罪論處的情形，故應數罪并罰。
需要進一步討論的是，行為人通過 ATM存入假幣后，事實上獲得了不應有的銀行"債權"，但后來并沒有取出現金，也沒有行使該銀行債權的，應當如何處理?本書的初步看法是，這種行為除構成使用假幣罪外，同時構成了盜竊罪、盜竊對象是銀行債權。但由于只有一個行為，應當從一重罪處罰。
評述：首先要弄明白ATM機的角色和作用。包括張教授在內的法學院博導、教授，沒有一個人搞明白ATM機的角色和作用。因此，上述存假幣取真幣的全部內容，張教授是不懂裝懂，所闡述的內容，完全不著邊際，啥也不是。
ATM機實際是銀行工作人員的替身，理由是：ATM機的操作系統（工作原理）完全是按照銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務的方法、步驟設計的，也就是說，ATM機就是替代銀行工作人員的銀行電子柜員，作為獨立代表銀行意志的交易主體，二十四小時在線在崗，隨時為客戶提供存款、取款、轉賬等銀行服務。可見，ATM機實際是銀行工作人員的化身，是獨立代表銀行意志的交易主體。存款，取款，轉賬等銀行業務，都是客戶與銀行之間的交易行為。客戶將現金存入銀行，是客戶與銀行之間的交易行為。具體過程是：客戶向銀行提出存款的請求，銀行電腦系統收到請求后，同意客戶的請求，客戶將現金交給銀行使用，銀行使用客戶現金承諾返本付息給客戶。客戶等同于借款給銀行，銀行等同于向客戶借款，雙方是交易行為，雙方是交易行為，雙方是交易行為。正是因為雙方是交易行為，所以，客戶持有的現金才轉化為客戶的銀行債權。沒有交易，現金是不能轉化為銀行債權的。與存款交易相似，取款，轉賬也是客戶與銀行之間的交易行為。
行為人通過ATM機成功存入假幣，意味著行為人持有高仿的假幣，能夠騙過ATM機（銀行電子柜員、交易主體）內的負責查驗貨幣真假的驗鈔機，行為人的行為就是成功將假幣借給銀行使用，銀行上當受騙，承諾返本付息，雙方達成存款交易。因此，行為人構成使用假幣罪。之后，如果行為人再通過其他ATM機取出真幣。該取款行為的交易過程與上述存款行為的交易過程，正好相反：客戶通過ATM機向銀行電腦系統提出請求取款，銀行電腦系統收到客戶的取款請求后，同意取款，銀行電腦系統將存款（含利息）交給客戶，雙方達成取款交易。顯然，行為人通過其他ATM機取款的行為，不構成盜竊罪。張教授所謂的盜竊罪，純屬無稽之談，胡說八道。因為取款行為，行為人在ATM機上的全部操作，都是銀行預先設定的，客戶在ATM機上的全部操作，都只是向銀行發出取款的請求，是個請求，銀行電腦系統（銀行電子柜員、交易主體）收到客戶請求后，按照銀行意志（體現在操作系統程序中）運行取款程序，將客戶的存款返回給客戶。取款過程就是雙方的交易過程，雙方都清楚自己的角色和所作所為，盜竊罪根本無從談起。故上述引文，對ATM機一竅不通，都是瞎琢磨，主觀臆測，胡言亂語，相關內容啥也不是。
“4.使用假幣罪與詐騙罪的關系
在使用假幣罪與詐騙罪的關系問題上，有兩個問題值得討論。
首先，二者之間是否存在法條競合關系?本書持否定回答。使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在觸犯一個法條必然觸犯另一法條的關系。在以往貨幣只能對人使用不可能在機器上使用的時代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學技術的發展，現在可以在機器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現為詐騙行為。如將假幣置入自動販賣機或者存人ATM，就是使用行為，但不可能成立詐騙罪。從實質上說，使用假幣騙取財物的場合，并不是只侵害了一個法益，而是侵害了貨幣的公共信用與他人財產兩個法益，只適用一個法條不可能充分評價行為的不法內容，因而不屬于法條競合。
其次，使用假幣同時觸犯詐騙罪的應當如何處理?例如，行為人將假幣當作真幣在商場購物時，一方面使用了假幣.另一方面騙取了商品。對這種行為應當如何處理?在我國，使用假幣罪的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。因此，如果認為、在我國使用假幣罪吸收詐騙罪，就會造成明顯的罪刑不均衡。由于使用假幣騙取財物的行為，既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人財產，但僅有一個行為，故完全符合想象競合的特征。再如，行為人使用欺騙手段，使他人交付真幣，然后以種種借口將自己持有的假幣冒充真幣退還給他人。對此應如何處理?本書的看法是，行為人騙取他人真幣的行為成立詐騙罪;將假幣冒充真幣退還給被害人的行為，雖然可謂詐騙行為的一部分，但同時也是使假幣置于流通的使用行為。但由于兩個行為的主要部分是重合的，即應評價為一個行為，應當以想象競合處理。”
評述：提出來的兩個問題，都是偽命題。這就意味著，張教授是把法律規范（罪狀）視為具有不確定性的文字符號看待的，是玩文字游戲。使用假幣罪與詐騙罪，從兩者動態的行為過程分析，或者說，從兩者的來龍去脈分析，兩者是井水不犯河水的關系，是對立關系，是排斥關系。法條競合本身就是玩文字游戲玩出來的偽命題。使用假幣同時觸犯詐騙罪，也是玩文字游戲玩出來的偽命題。在行為實體、行為整體、客觀事物或者現象層面上，它們都是不可能存在的。因此，上述全部內容，都是玩文字游戲，不切實際，直接全部刪除。
“例如，甲偶然翻動造紙廠內的碎紙堆時，發現紙堆下面有碎幣（后查實屬報廢的貨幣碎片）.拿回家后將貨幣碎片粘貼成10元、50元、100 元面額的殘幣若干張，合計 5000余元，并以該貨幣被老鼠咬破為由將粘貼的殘幣帶到某銀行兌換。甲的行為成立偽造貨幣罪（同時觸犯詐騙罪）”。
評述：該案甲不構成偽造貨幣罪，只構成詐騙罪。本案的拼湊行為，要構成偽造貨幣罪，必須要使用真假碎片拼湊貨幣行為，全部為真幣碎片拼湊的，沒有使用假幣碎片，拼湊出來的仍然是報廢真幣，則不構成偽造貨幣罪。
“需要討論的是，刑法第 175條之一規定的"給銀行或者其他金融機構造成重大損失"
是不是構成要件結果?本書持否定回答。
顯而易見的是，刑法第 175條之一所規定的"重大損失"不是指金融機構向行為人發放了貸款、行為人取得了貸款，而是指行為人取得貸款后沒有還本付息，金融機構不能收 回貸款本息，導致金融機構發放貸款的目的沒有實現。將這種"重大損失"理解為騙取貸款罪構成要件結果的觀點至少存在以下難以解決的問題。（1）騙取貸款罪是故意犯罪。如果說"重大損失"是構成要件結果，就需要行為人對該"重大損失"具有故意，即明知自己的行為會造成金融機構的重大損失，并且希望或者放任這種結果的發生。可是，如果行為人明知自已不能還本付息，卻依然以欺騙手段向金融機構申請貸款，就已經符合了貸款詐騙罪的主客觀要件.而不能僅認定為騙取貸款罪。（2）如果說"重大損失"是構成要件結果、就不能說明騙取貸款罪的既遂時點。按理說，只要行為人取得了金融機構發放的貸款，騙取貸款罪就已經既遂。倘若認為"重大損失"是構成要件結果，那么，只有等到行為人不能歸還時，才成立犯罪既遂。可是;不能歸還只是一個客觀事實，不能歸還的原因多種多樣，但這種事后的事實與原因本身不可能是騙取貸款罪的構成要件要素。既然造成"重大損失"的事實與原因不是構成要件要素，"重大損失"就不可能是構成要件結果。（3）如果說"重大損失"是構成要件結果，也不能解釋共犯現象。例如，甲因為自己被金融機構列入失信人名單，便冒用丙的名義騙取了金融機構貸款。貸款即將到期時，甲準備歸還本息，但乙知道真相后唆使甲不歸還本息，于是，甲便沒有歸還本息。倘若說"重大損失"是構成要件結果，就要認定乙的行為成立騙取貸款罪的教唆犯。但這樣的結論明顯不當，因為在乙實施唆使行為之前，甲早已騙取了貸款，乙不可能成立教唆犯。
本書認為，騙取貸款罪是結果犯，其中的構成要件結果是"取得銀行或者其他金融機構貸款"，而不是指"重大損失"。正因為"重大損失"不屬于構成要件結果、所以刑法理論上對"重大損失"的體系地位存在其他觀點。有的學者主張"重大損失"屬于客觀處罰條件。有的學者主張"重大損失"是客觀的超過要素。本書傾向于認為"重大損失" 是客觀處罰條件。換言之，只要以符合構成要件的欺騙手段取得金融機構貸款，就成立騙取貸款罪（如后所述，對欺騙內容當然需要從構成要件上進行限制）。但是，僅此還不能追究行為人的刑事責任，只有具備"重大損失"這一客觀處罰條件時，才能科處刑罰。之所以將"重大損失"歸人客觀處罰條件，是因為與欺詐發行證券、高利轉貸、使用虛假的身份證明騙領信用卡等行為相比，騙取貸款的行為已經達到犯罪的不法程度。”
評述：騙取貸款罪是針對現實中貸款人不具有非法占有目的，因不符合金融機構發放貸款的條件，行為人采取欺騙手段騙取金融機構發放貸款的行為。行為人的動機、目的，只是騙用貸款，具有還本付息的真實意愿，不具有非法占有目的。
針對這種情形，立法機關對于騙取貸款罪，采取欺騙行為與重大損失并列的立法模式。僅有騙取貸款的行為，只要能夠還本付息，就不是犯罪。必須是騙取貸款行為，和事后不能還本付息，造成重大損失，兩個并列的條件都具備了，才成立騙取貸款罪。其中，騙取貸款的行為，與重大損失之間，不存在傳統的直接因果關系，而是成立并列關系。行為人騙取貸款后，因為經營不善等客觀原因，致使貸款到期不能歸還的情形，才是重大損失。上述理論來源于實踐。因為法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。任何法律規范（罪狀）都具有動態的行為過程，也就是說，都具有完整的來龍去脈，必須全面評價。顯然，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機整體。騙取貸款罪，其中的行為與結果，不是傳統的直接因果關系，而是特殊的并列關系，可見，騙取貸款罪不是傳統意義上的結果犯，而是特殊意義的結果犯。所謂的“重大損失”的體系地位，所謂的“重大損失”是否是構成要件結果，所謂的“客觀處罰條件”，所謂的“客觀的超過要素”，等等，都是將“重大損失”從罪狀中拆分出來后制造的偽命題，都是法學院的博導、教授玩文字游戲鼓搗出來的無稽之談，性質上都是瞎琢磨出來的個人認為、想當然、自以為是。始終要牢記：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機整體，是不可拆分的有機整體，是不可拆分的有機整體。所以，《刑法學》第六版上述關于重大損失不屬于構成要件結果的闡述，實質就是玩文字游戲玩出來的虛假爭議，都是偽命題，都是無稽之談，必須全部刪除。
“存在爭議的問題是，行為人雖然實施了欺騙手段，但提供了真實的足額擔保的行為， 是否成立騙取貸歉罪?有觀點認為，這種行為不成立騙取貸款罪（否定說）。但本書難以贊成這種觀點。
首先，否定說與刑法關于貸款詐騙罪的規定不一定協調。根據刑法第193 條的規定，沒有真實的足額擔保只是貸款詐騙罪的一種情形。換言之，即使有真實的足額擔保，但如果編造引進資金、項目等虛假理由取得貸款的，或者使用虛假的經濟合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的，都可能成立貸款詐騙罪。既然如此，當然也可能構成騙取貸款罪。
其次，即使提供了真實的足額擔保，也可能由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因給金融機構造成重大損失。誠然，擔保能使債權人優先受償，或者能夠擴大債務人承擔責任的財產范圍，進而使債權的效力增強，使特定債權的實現具有可靠的保障。在借款人申請貸款時，金融機構都會要求借款人提供擔保，并簽訂擔保合同。可以認為，一方面，擔保合同減少了信貸資金損失的危險。但是，這種減少只是一種事前判斷。事后判斷時，則可能沒有減少信貸資金損失的危險。所以，僅站在事前的角度，認為借款人提供了真實的足額擔保，就不可能給金融機構造成重大損失，顯得比較片面。另一方面，擔保有不同的類型。即使是真實的足額抵押擔保和質押擔保，也不能完全保證金融機構不遭受重大損失。事實上，在許多情形下，抵押物、質押物可能無法拍賣、變賣，因而無法實現所謂優先受償的權利。可能有人認為，金融機構可以取得抵押物、質押物，可是，抵押物、質押物本身完全可能不是金融機構需要的財物。況且，金融機構發放貸款的目的不是為了取得抵押物或者質押物。所以，在抵押權、質押權難以實現時、根據實質的個別財產損失說，應當認定金融機構遭受了重大損失。”
評述：上述爭議問題也是個偽命題。因為騙取貸款時，是否提供了真實的足額擔保，并不是騙取貸款這種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的有機組成部分，所以，前述爭議問題是偽命題，根本不需要討論。張教授對偽命題進行論述，是畫蛇添足，多此一舉。上述內容，全部刪除。
需要補充的是，騙取貸款時，即使有真實足額的擔保，騙取貸款罪的成立，仍然取決于行為人是否造成重大損失。只要真實足額的擔保能夠變現，避免造成重大損失，就不構成騙取貸款罪。如果真實足額的擔保不能夠變現，無法避免造成重大損失，就構成騙取貸款罪。簡單明了，沒有任何復雜疑難。刑法適用，是最簡單的科學。然而，刑法學中出現大量的疑難問題，全都是刑法學家鼓搗出來的偽命題。例如，《刑法學》第六版竟然有一千六百八十頁。法律規范是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，法律解釋是偽命題，因此，《刑法學》第六版除了刑法條文原文之外，都是偽命題，都是無稽之談。
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