[ 巫水清清 ]——(2024-11-7) / 已閱381次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（四）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“4.行為人能否就同一貸款資金既構成貸款詐騙罪，又構成高利轉貸罪?對此需要分清不同情形得出不同結論。（1）行為人以轉貸牟利為目的，套取金融機構的貸款后高利轉貸給他人，違法所得數額較大的，成立高利轉貸罪，不成立貸款詐騙罪。（2）行為人以非法占有為目的，使用欺騙手段騙取金融機構貸款后，將貸款以高利借貸給他人，將從金融機構取得的貸款連同高利借貸的利息據為己有的，僅以貸款詐騙罪論處，不能以貸款詐騙罪與高利轉貸罪實行并罰。（3）行為人起先以轉貸牟利為目的，套取金融機構貸款后高利貸款給他人，違法所得數額較大，此時產生非法占有目的，拒不向金融機構還本付息的.應當如何處理?—種觀點認為，這種情形成立牽連犯，應當從一重罪即貸款詐騙罪論處。另一種觀點認為，"行為人套取資金轉貸他人后才產生非法占有目的，不符合貸款詐騙罪的條件，不能構成貸款詐騙罪，但其高利轉貸的行為則構成高利轉貸罪。至于其拒不歸還的行為是作為高利轉貸罪的一個從重情節考慮還是該行為又觸犯其他罪名（侵占罪），則值得進一步考慮"。本書原則上贊成后一種觀點。行為人取得貸款并轉貸的行為僅成立高利轉貸罪。因為行為人取得貸款時并沒有非法占有目的，沒有貸款詐騙行為，故不成立貸款詐騙罪。由于行為人取得貸款后便對貸款享有所有權，只是對金融機構負有債務，對自已占有并所有的金錢不可能成立侵占罪。如果行為人事后采取欺騙手段使金融機構免除其還本付息義務的，則另成立普通詐騙罪。”
評述：上述全文都是玩文字游戲。在現代法學語境中，法律規范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性。因此，法律規范（罪狀）是開放的、不協調的、不完全的體系。然而，像法律規范（罪狀）這種人類的作品，根本就沒有人能夠創作出來，也就是說，像法律規范（罪狀）這種具有不確定性的文字符號，根本沒有法律人能夠鼓搗出來，法律人都做不到。這就意味著，現代法學中的法律定義是偽命題。更重要的是，包括法律解釋在內的現代法學中的全部理論學說，都是從法律定義（偽命題）引申出來的，偽命題引申出來的，仍然是偽命題。所以，現代法學是偽命題堆砌起來的偽科學。
實際上，法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的 本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因此，法律規范（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系。先有具體案例，后有法律條文，法律條文是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，法律人都做得到。我國刑法修正案所有條文都是實證，法律規范（罪狀）源于具體案例，先有具體案例，后有法律條文。
法律規范（罪狀）不是人類的作品，或者說，不是文字符號，不具有不確定性，而是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。毫無疑問，法律適用的方法，就不能是法律解釋或者充分說理的方法，必須透過現象看本質，相同事物相同處理的方法。因為法律規范（罪狀）是行為實體，是行為整體，是客觀事物或者現象，是封閉的、協調的、完美無缺的體系，所以，法律規范（罪狀）作為本質特征，涵蓋該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象千姿百態、形形色色的全部具體案例，即法律規范（罪狀）就是全部。例如，“故意殺人的”罪狀，是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象千姿百態、形形色色的全部具體案例，例如，把人殺死，把人掐死，把人毒死，把人電死，把人燒死，把人推下懸崖摔死，等等，即“故意殺人的”罪狀是內在本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的外在表現形式，即法律規范（罪狀）就是全部，內在本質涵蓋全部外部形式。這就意味著，法律適用，根本不需要法律解釋，只要透過現象看本質，本質相同，就是相同的客觀事物或者現象，接下來，直接適用刑法分則相同罪狀后面的法定刑就可以了。
法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。這就意味著，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機整體。例如，一頭大象，大象的所有組成部分，都是不可拆分的有機整體。所謂的構成要件、行為、結果、因果關系等理論學說，都是偽命題。例如，一頭大象大卸八塊，即使每塊都建立理論學說，再拼接起來，也不是原來的大象了。法律規范（罪狀）除了本質特征的明確性外，還必須有動態的行為過程或者完整的來龍去脈。這是客觀事物或者現象的普遍規律。這是罪刑法定原則的應有之義。
回到案例。張明楷教授提出的上述問題，是偽命題。因為罪刑法定原則決定了，貸款詐騙是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，高利轉貸是另一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們都具有動態的行為過程，或者完整的來龍去脈。但是，它們的本質特征（罪狀）是完全不同的。基于法律規范（罪狀）源于具體案例，可以使用無爭議的典型案例替代罪狀，找一個典型的貸款詐騙罪的具體案例，找一個典型的高利轉貸罪的具體案例，再與上述問題對照，全面考察動態的行為過程，或者完整的來龍去脈，立即就會得出，它們是排斥對立的關系。只要成立貸款詐騙罪，就沒有成立高利轉貸罪的余地；只要成立高利轉貸罪，就沒有貸款成立詐騙罪的空間。所以，張教授上述討論，全部都是針對偽命題瞎扯淡，必須要全部刪除。
“5.如何確定一般主體與金融機構工作人員相勾結非法取得貸款的行為性質、即非金融機構工作人員與金融機構的信貸員、部門審核人員或者分管領導等人員相勾結，以非法占有為目的，采取冒名貸款或者其他欺騙手段，從金融機構非法取得"貸款"的、應當如何處理?一種觀點認為，對于金融機構工作人員應以貸款詐騙罪的共犯論處。因為在這類案件中，非金融機構工作人員一般起主要或者關鍵作用。這種觀點大概是以主犯決定共犯性質為根據的，但本書對此觀點持懷疑態度。本書觀點如下;（1）一般主體與金融機構負責貸款的所有人員串通，非法獲取貸款的，不存在詐騙問題。在這種情況下，不管誰起主要作用，都不可能符合詐騙罪的基本構造，因而不可能符合貸款詐騙罪的構成要件。對這種情形，只能認定為貪污罪或職務侵占罪的共同犯罪。（2）一般主體與金融機構的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人員，但作出處分行為的人并沒有陷入認識錯誤的，不存在詐騙問題，只能視主體身份等認定為貪污罪或者職務侵占罪的共同犯罪。（3）一般主體與金融機構中沒有處分權限的信貸員或者部門審核人員串通，共同欺騙分管領導;或者一般主體與金融機構的信貸員串通，共同欺騙審核員與分管領導，后者陷人了認識錯誤并處分了財產（核準貸款）。在這種情形下，一般主體的行為是貸款詐編罪的正犯行為，而金融機構信貸員或者部門審核人員的行為成立貸款詐騙罪的共同正犯”
評述：這段話問題出現在（2）（3）中。在（2）中，行為人與貸款最終決定者串通，欺騙信貸員與部門審核人員，也就是將貸款發放最終決定權視為單位領導的權力，是不符合現實情況的。實際上，貸款的發放權，是分散在多個人手里，尤其是信貸員，他的權力貌似最小，實際上信貸員是做貸前調查的，沒有他的認可，貸款申請都不可能進入部門審核，更談不上送領導同意了。表面上，最終審核同意的是單位領導，似乎權力最大，其實單位領導的同意，主要是程序性同意，也就是簽同意兩個字，實際起主要作用的，還是專職信貸員的貸前調查結論及其意見。信貸員和部門審核，都是代表單位的，欺騙他們，就是欺騙貸款發放單位，就是騙取貸款。像（2）這種情形，甚至連內外勾結都談不上，理所當然是構成貸款詐騙罪，不是構成貪污罪或者職務侵占罪。需要補充的是，如果領導想要對他人申請貸款給予幫助，就一定會向信貸員和信貸部門打招呼的，而不是僅僅坐在辦公室里等待信貸部門報送貸款申請報告的。在（3）中，這種情形屬于內外勾結，不管行為人是與信貸員勾結，欺騙部門負責人和單位領導，還是行為人與信貸員、部門負責人勾結，欺騙單位領導，該行為都是構成貪污罪或者職務侵占罪，是共同犯罪，單位領導、部門負責人被蒙弊，不構成犯罪，張教授認為構成貸款詐騙罪，是不了解金融機構貸款發放權力的實際運行情形，采取想當然、自以為是的態度，定性錯誤自然是意料之中的。
“近年來，非法獲取他人社保卡后盜刷卡內社保金的現象時有發生.當盜屬的金額較大 時便涉及如何定罪量刑的問題。第一種觀點認為.現在的社保卡已經加載了存儲、取款、轉賬等金融功能，可以作為具有借記功能的銀行卡使用，屬于立法解釋中的信用卡，拾得社保卡盜刷的行為，應認定為信用卡詐騙罪;第二種觀點認為，社保卡不同于信用卡，拾得社保卡盜刷沒有秘密竊取，而是通過騙取藥店等具體刷卡操作人員致使被害人遭受損失，應當認定為詐騙罪;第三種觀點認為，拾得社保卡盜刷社保金是一種在被害人不知情的情況下，通過和平手段秘密竊取行為，應當認定為盜竊罪。誠然，社保卡在特定范圍內與信用卡的功能相同，如具有存取款、轉賬、銀聯消費等功能。但是，社保卡的發放主體不是金融機構，而是人力資源和社會保隆部門;卡內的社保款項只能在定點醫院、藥店就醫購藥時在 POS 機上刷卡使用，不得提取現金。因此，社保卡不能等同于信用卡。至于非法使用他人社保卡的行為應當如何處理，則取決于其使用方法。如果行為人對自然人使用，則構成詐騙罪。例如，行為人在醫院收費處交費時，將他人的社保卡作為自已的社保卡交付給收費員時，就欺騙了醫院的收費員，收費員基于自己的權限處分了他人社保卡內的資金，故行為人成立三角詐騙。反之，如果對機器使用社保卡的，則成立盜竊罪（這種情形目前似乎不可能）。所以，認為盜刷他人社保卡的行為僅成立盜竊罪的觀點，并不妥當。”
評述：這段話反映了大家對社保卡的屬性一知半解。社保卡雖然是社會保障部門發放的，但是，社保卡與銀行卡一樣，是依托現代銀行電腦系統使用的，社保卡號在銀行電腦系統中就是銀行特殊設置的銀行賬號，社會保障部門的社保金也是存在銀行特定的銀行賬號中的。透過現象看本質，社保卡與銀行卡性質相同，都是電子支付卡，它們的使用、運行原理完全是一樣的，唯一的差別就是使用范圍不同。信用卡的立法解釋規定，具有部分功能的電子支付卡就是信用卡，社保卡顯然具有部分功能，故社保卡是信用卡，毋庸置疑。
拾到他人社保卡后盜刷的，應當定性為信用卡詐騙罪，而不是詐騙罪，也不是盜竊罪。上述第二種意見，通過騙取藥店具體刷卡操作人員，致使被害人遭受損失，應認定詐騙罪。該意見不懂操作人員僅僅是協助銀行電腦系統進行交易，而且全部操作是可以由行為人本人完成的。也就是說，具體刷卡操作，都是請求銀行電腦系統（銀行電子代理人、交易主體）扣劃相應數額的社保金，銀行電腦系統收到請求后，如果社保金余額足夠，同意扣劃，則運行轉賬程序，將扣劃的金額轉賬到收款的社保賬戶。顯然，刷卡操作人員，根本就沒有社保金的處分權限，只是協助提出扣劃請求而己。所以說，第二種意見認為欺騙具體刷卡操作人員，具體刷卡操作人員產生錯誤認識，處分了被害人社保金，純屬天方夜譚。第三種意見認為，行為人是一種在被害人不知情的情況下，通過和平手段秘密竊取行為，應當認定盜竊罪。這種意見對現代電子銀行一竅不通。其實，社保卡內的錢款是銀行實際控制的，不是社保卡持卡人實際控制的。銀行電腦系統是獨立代表銀行意志的電子代理人（交易主體），24小時在線隨時為社保卡持卡人提供支付結算服務。顯然，社保卡持卡人的社保金是24小時不間斷地由銀行電子代理人管理的，根本不可能被人盜竊而構成盜竊罪。
機器不能被騙，是徹頭徹尾的偽命題。因為詐騙類的罪狀，都是以行為人為中心定義的，根本不用考慮被害人是否產生錯誤認識，根本不用考慮被害人是否對處分財物屬性有清晰的認知等，所以，機器能不能被騙是偽命題，與任何詐騙類犯罪的罪狀都沒有直接關系。任何詐騙類犯罪的認定，只需要考慮被害人是否交付了財物，不需要考慮被害人是否被騙的問題，或者說被害人是否產生錯誤認識的問題。張教授從日本鬼子那里學了機器不能被騙，回到國內極力鼓吹。張教授迷信機器不能被騙，主要是機器沒有意識，不會產生錯誤認識。殊不知，被害人產生錯誤認識，根本就不是詐騙罪狀的有機組成部分，教科書上詐騙罪的五大構成要件，也是以訛傳訛的偽命題。任何罪狀，都是規制行為人的，都是以行為人為中心定義出來的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。因此，任何罪狀，都必須站在行為人的立場去理解，去適用。就詐騙罪狀而言，只要行為人詐騙對方，騙取了財物（對方交付了財物），就是詐騙罪。以信用卡詐騙罪為例，行為人拾得他人的信用卡后使用的，就是冒用他人的信用卡，就是信用卡詐騙罪。因為站在行為人的立場，行為人冒用他人的信用卡，就是虛構事實、隱瞞真相詐騙對方（包括ATM機），只要對方交付了財物（包括ATM機吐出了錢款），就是信用卡詐騙罪。根本不用考慮ATM機不能被騙的問題，或者說，機器不能被騙是徹頭徹尾的偽命題。
“第三，冒用他人信用卡，騙取財物。冒用他人信用卡，一般表現為非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡進而騙取財物（但沒有必要將他人信用卡限定為他人真實有效的信用卡）。冒用他人信用卡。不需要行為人現實地持有他人的信用卡。例如，甲盜竊了乙的借記卡與身份證，記下了借記卡的卡號后將借記卡偷偷放回原處。隨后，甲持乙的身份證并冒充乙向銀行掛失，由于甲能向銀行工作人員準確提供借記卡的姓名、卡號與密碼，使銀行工作人員信以為真。但甲并沒有要求銀行工作人員為其補辦新的借記卡，而是讓銀行工作人員將乙借記卡中的7000余元全部轉人自己的另一借記卡。甲雖然沒有現實地持有乙的借記卡，但宜認定為冒用他人信用卡。使用自己名義的信用卡的行為不屬于冒用。行為人所冒用的信用卡，既可能是拾得的，也可能是通過其他方法取得的（但盜竊或搶劫信用卡后使用的情形存在例外）。冒用他人信用卡，一般以違反持卡人的意志為前提;征得持卡人同意使用其信用卡的，不構成本罪。”
評述：這段話中的問題就在于，“使用自己名義的信用卡的行為不屬于冒用”。信用卡的形式，就是信用卡實物卡片，信用卡的內容實質，就是銀行賬號。信用卡實物卡片，就是銀行賬號的載體。特別要強調的是，銀行賬號是代表持卡人，而不是代表開戶人。誰持有信用卡，誰就是持卡人，誰持信用卡存款，信用卡（銀行賬號）就代表誰，信用卡內存款的所有權（但不實際控制存款）就是誰的。這里，最重要的是，銀行賬號是代表持卡人，不是代表開戶人。
開戶人與持卡人是可以分離的。也就是說，開戶人不一定就是持卡人。在這種開戶人與持卡人分離的情形下，如果持卡人持卡存款，信用卡內的存款與開戶人沒有任何關系。這是常識常情常理，不需要爭辯。對于持卡人而言，其所持有的開戶人開戶的信用卡，等同于持卡人自己的信用卡，不再是開戶人的信用卡。對于開戶人而言，自己開戶后出售、出租、出借的信用卡，等同于他人的信用卡，不再是自己的信用卡。在銀行電腦系統中，所有的銀行客戶（持卡人）都是銀行賬號，銀行電腦系統就是通過識別銀行賬號替代識別所有不同客戶的，銀行賬號就是銀行客戶（持卡人）的標識。銀行客戶（持卡人）使用信用卡時，銀行電腦系統必需識別銀行賬號（持卡人），但不需要識別開戶人。可見，在銀行電腦系統中，銀行客戶（持卡人）使用信用卡，實際使用的是銀行賬號，而且，銀行賬號是獨立運行的，不需要開戶人參與其中。所以，當開戶人將自己的銀行卡出售、出租、出借給其他人使用，他人就是持卡人，銀行賬號就代表持卡人，不代表開戶人。持卡人持卡存入錢款，持卡人就是存款人，持卡人就是信用卡內存款的所有人。
信用卡出售、出租、出借后，如果開戶人掛失補辦新卡，提取存款，就是冒用他人信用卡的行為。有人認為，開戶人向銀行工作人員虛構信用卡遺失，掛失自己出售、出租、出借的銀行卡，就是詐騙銀行工作人員。實則不然，掛失舊卡補辦新卡實際是銀行電腦系統決定的，銀行工作人員只是協助銀行電腦系統辦理掛失舊卡補辦新卡的業務而己，真正起決定性作用的，是代表銀行意志的銀行電腦系統（電子代理人，交易主體），不是接受行為人請求（掛失舊卡換新卡）并協助辦理的銀行工作人員。開戶人向銀行虛構信用卡遺失，實際是詐騙銀行電腦系統，是銀行電腦系統為行為人掛失舊卡補辦新卡，并將舊卡中的存款轉入新卡中的。該行為，就是銀行電腦系統交付行為或者處分行為。當然，銀行工作人員也被騙了，但是銀行工作人員沒有決定權，只是協助銀行電腦系統辦理掛失舊卡補辦新卡的銀行業務。沒有舊信用卡的銀行賬號，是不可能掛失舊卡補辦新卡的，也不可能將舊卡中的存款轉移到新卡中。正是使用了舊信用卡的銀行賬號，才能實現掛失操作和補辦新卡，才能轉移舊信用卡內的錢款。所以，開戶人掛失舊卡補辦新卡提取存款的行為，也是冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪，不是構成侵占罪。司法考試題的答案，是構成侵占罪，命題人是不了解現代電子銀行的運行，出現事實錯誤。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
