[ 巫水清清 ]——(2024-11-7) / 已閱335次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（五）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“根據前述《辦理信用卡案件解釋》（參見本章第五節"十一"），具有下列情形之一的，
屬于冒用他人信用卡;拾得他人信用卡并使用的;騙取他人信用卡并使用的;竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的; 其他冒用他人信用卡的情形。但本書認為，冒用他人信用卡，只限于對自然人使用，在機器上使用他人信用卡取款的，成立盜竊罪。因為"冒用"一詞本身就包括了斯騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為.必須是欺騙他人使之陷入處分財產的認識錯誤的行為。反過來說，對于機器不存在"冒用"與"詐騙"的問題，因為機器不可能存在是否產生認識錯誤的問題。只要符合操作規程，輸入的密碼正確，任何人都可以從機器中取款;反之，即使是合法持卡人，只要不符合操作規程、輸入密碼有誤，就不可能從機器中取款。
2008年4 月18日最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》指出∶"拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的'冒用他人信用卡'的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。"本書認為，這一解釋不符合信用卡詐騙罪的基本原理。因為詐騙罪以欺騙自然人為前提，對機器使用他人信用卡時，并沒有對任何自然人實施欺騙行為，而且、這一解釋與最高人民檢察院的相關解釋自湘矛盾。 2003年4.月2 日最高人民檢察院《關于非法制作、出售，使用 IC電話卡行為如何話用法律問題的答復》明確指出∶"明知是非法制作的IC 電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數額較大的，應當依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪追究刑事責任。"按照前一司法解釋的邏輯，行為人使用非法制作的 IC 電話卡在機器上打電話的，應當成立詐騙罪。顯然，正確的是后一司法解釋，錯誤的是前--法解釋。
有的司法人員認為行為人利用他人信用卡在 ATM取款時，如果不需要輸入密碼就能取款的，屬于盜竊，需要輸入密碼的，就是冒用他人信用卡。可是，試圖通過操作方式判斷行為是資竊里還是信用卡詐騙罪.并不是一條理想的路徑。其一，密碼并非身份驗證的環節，只是防止信用卡被盜用的手段。甲將信用卡交給乙，并將密碼告訴乙，讓乙幫助取款時，ATM并不能識別取款人的身份。即使是合法持卡人取款，如果其輸人的密碼有誤，同樣不可能取款。所以.是否輸人密碼不是判斷行為是否屬于欺騙行為的根據，不可能認為只要實施了輸入密碼的行為就是信用卡詐騙。其二，僅僅輸人密碼并不能取款，不會使被害人的財產遭受損失。換言之，在 ATM上取款的插卡、輸碼、按數、取款、退卡五個基本步驟中，從認定犯罪的角度來說，退卡沒有意義，前四個步驟缺一不可，由其中任何一個步驟來區分行為構成何罪，是不合適的。還有司法人員認為，行為人利用他人信用卡在ATM取款時，如果是正常獲得的密碼，或者信用卡背面寫著密碼，就構成盜竊罪;如果是行為人猜出的密碼，就構成信用卡詐騙罪。然而，ATM根本不可能判斷取款人是如何獲得密碼的，所以，不能據此得出機器是否被騙以及行為是構成盜竊罪還是信用卡詐騙罪的結論。總之，利用他人信用卡在 ATM 取款的行為，不可能戲立信用卡詐騙罪，只能認定為盜竊罪。”
評述：這段話說明張教授對現代電子銀行一無所知，一竅不通，對詐騙罪狀也只是一知半解。即便如此，竟然也敢理直氣壯地信口開河，讓人無語。張教授天真幼稚的地方就在于，他以為自己可以想像出來不知道的東西。
眾所周知，在電腦出現之前，所有的銀行都是人工辦理銀行業務的。相信張教授是親眼目睹過銀行工作人員親手辦理存款、取款、轉賬等銀行業務的。ATM機是什么，大家看到的ATM機實際是銀行電腦系統的組成部分，它是代表銀行工作人員的。也就是說，ATM機實際是銀行工作人員的替身。對此，可咨詢銀行技術部門的技術人員，或者生產ATM機的生產廠家中的軟件技術人員。它們設計ATM機的操作系統（軟件）時，是完全根據銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務的方法與步驟設計的。假如不是按照銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務的方法與步驟設計銀行電腦系統（含ATM機），那么，銀行電腦系統（含ATM機）的操作系統（軟件）是沒有辦法設計出來的，也就不可能有銀行電腦系統取代銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務了。所以，透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質，銀行電腦系統（含ATM機）實際是獨立代表銀行意志的銀行工作人員的替身，也就是電子代理人。在銀行與客戶的交易過程中，銀行電腦系統（含ATM機）是代表銀行一方的交易主體，參與交易過程的。存款、取款、轉賬等都是客戶與銀行雙方的交易行為，都是雙方的交易行為，都是雙方的交易行為。銀行電腦系統（含ATM機）是24小時在線在崗不休息，隨時為客戶提供存款、取款、轉賬等交易型的銀行服務，具有銀行工作人員無法比擬的優勢。
在張教授眼里，ATM機就是個機器，ATM機辦理存款、取款、轉賬等銀行業務，與銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務，兩者性質完全不同。顯然，張教授對銀行電腦系統（含ATM機）的認知，是想當然，自以為是，完全不切實際。
“對于機器不存在"冒用"與"詐騙"的問題，因為機器不可能存在是否產生認識錯誤的問題。”首先，對于機器不存在“冒用”與“詐騙”的問題本身，是偽命題。因為詐騙罪狀源于具體案例，具有確定性，而且，任何罪狀都是以行為人為中心定義出來的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。可見，罪狀必須站在行為人的立場去理解、適用。所以，站在行為人的立場，對于機器同樣存在“冒用”與“詐騙”的問題。其次，“機器不可能存在是否產生認識錯誤的問題”，也是偽命題。因為信用卡詐騙罪狀中不存在被害人產生錯誤認識的內容，也就是說，信用卡詐騙罪狀中不需要被害人產生錯誤認識。機器能不能產生錯誤認識，不影響信用卡詐騙罪的成立。只要行為人冒用他人的信用卡，ATM機吐出錢款來，就成立信用卡詐騙罪。不管是針對銀行工作人員冒用，還是針對ATM機冒用，決定同意取款的，都是銀行電腦系統（含ATM機），早就不是協助銀行電腦系統（含ATM機）辦理取款業務的銀行工作人員了。站在行為人的角度，冒用他人的信用卡，就是虛構事實、隱瞞真相進行詐騙，騙取了ATM機（銀行電腦系統，即銀行電子代理人）的錢款，就是信用卡詐騙罪。根本不需要ATM機產生錯誤認識。
高檢院2008年4月18日的《批復》，無疑是實是求是的。可是，卻遭到包括張教授等人在內的學者們強烈質疑。其理由是，他們固執地認為，詐騙罪要以詐騙自然人為前提，對機器使用他人的信用卡時，并沒有對任何自然人實施詐騙行為。殊不知，ATM機就是自然人的替身，ATM機辦理存款、取款、轉賬等銀行業務，與自然人辦理存款、取款、轉賬等銀行業務，方法、步驟是一模一樣的。這個是可以驗證的，可以將銀行工作人員處理銀行業務的方法、步驟畫成流程圖，再把ATM機處理銀行業務的方法、步驟畫成流程圖，然后比較一下，就會發現，它們是一模一樣的。更重要的是，任何罪狀都是源自于具體案例，具有確定性，都是規制行為人的，都是以行為人為中心定義的，是不是成立詐騙罪，或者信用卡詐騙罪，必須站在行為人的立場去看待詐騙的罪狀（本質特征），根本不需要考慮被害人是否產生錯誤認識。在ATM機上冒用他人的信用卡，ATM機的確不產生錯誤認識，但是，不影響信用卡詐騙罪的成立。因為信用卡詐騙罪，只需要行為人冒用他人信用卡取得信用卡內的錢款就足夠了。因此，包括張教授在內的學者們，不知道就是不知道，不要不懂裝懂，搞得自己像專家似的。
張教授比較了高檢院的2003年4月2日《批復》和2008年4月18日的《批復》，認為前一《批復》正確，后一《批復》錯誤。實際上，前一《批復》是錯誤的，因為盜竊罪的對象是財物，顯然前一《批復》并沒有盜竊財物。前一《批復》的錯誤，是參照我國刑法第二百六十五條中的法律擬制而類推出來的。
關于行為人利用他人信用卡在ATM機上取款時，如果不需要輸入密碼就能取款的，屬于盜竊，需要輸入密碼的，就是冒用他人信用卡。這種意見的問題就在于，也是對現代電子銀行一無所知。實際上，在ATM機上取款，是否輸入密碼不是關鍵，關鍵就在于全部取款行為，都必須使用銀行賬號，銀行賬號是代表持卡人的，銀行賬號內的存款是持卡人所有的（但不實際控制）。銀行賬號是持卡人的標識，行為人冒用他人的信用卡，實質就是行為人冒充持卡人，向銀行提出取款的請求，銀行電腦系統是通過識別銀行賬號替代識別持卡人，將行為人作為持卡人對待，同意取款請求的。所以，只要行為人冒用他人的信用卡，或者說，只要行為人實施取款操作，無論是不是輸入密碼，都是冒用他人的信用卡，都是信用卡詐騙罪。
最后，張教授所謂的“利用他人信用卡在 ATM 取款的行為，只能認定為盜竊罪”，恰好證明張教授對現代電子銀行一無所知，一竅不通，而且，對詐騙類犯罪的罪狀（本質特征）一知半解。
“（1）基本類型
根據透支行為是善意還是惡意，以及經發卡銀行催收后是否歸還，可以將與惡意透支型信用卡詐騙罪相關的案件分為以下幾種基本類型;A類型;行為人在申領信用卡時，就打算惡意透支后拒不歸還，申領到信用卡后超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還。對這種類型的行為以惡意透支型信用卡詐騙罪論處，沒有任何疑問。B類型;行為人正當申領了信用卡后產生了惡意透支的故意與非法占有目的（透支時就具有拒不歸還本息的想法），超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還。如果在銀行柜臺或者特約商戶透支，則完全符合兩者間詐騙或者三角詐騙的構造;又由于該行為符合惡意透支的構成要件并具備客觀處罰條件，故應以惡意透支型信用卡詐騙罪論處。C類型∶行為人在申領信用卡時，就打算惡意透支后拒不歸還，或者在正當申領了信用卡后產生了惡意透支的故意與非法占有目的，超過規定限額或者規定期限透支，但經發卡銀行催收后予以歸還。這種行為原本已經成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，所以不能追究刑事責任。D類型;持卡人在透支時具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后產生了不再歸還本息的想法，并且經發卡銀行催收后仍不歸還。客觀處罰條件的適用，以行為已經構成犯罪為前提，但 D類型的行為原本不符合信用卡許騙罪的成立條件，故不成立信用卡詐騙罪。E類型∶持卡人在透支時具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后由于客觀原因不能歸還本息，并且經發卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為顯然不成立信用卡詐騙罪。”
評述：上述惡意透支型信用卡詐騙罪類型的劃分，是依據非法占有目的產生的時間點來劃分的，而非法占有目的的時間點，只能紙上談兵，無法證明，故上述內容都是玩文字游戲，毫無意義。
上述C類型純屬瞎扯淡。既然先前已經是惡意透支，又經發卡行催收后予以歸還，原本已經成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，不能追究刑事責任。這種對信用卡詐騙罪本質特征的認知，實在讓人大跌眼鏡，匪夷所思。信用卡詐騙罪是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。既然經催收后歸還了，就沒有信用卡詐騙罪可言了，何談“原本已經成立信用卡詐騙罪”，但由于缺乏客觀處罰條件，不能追究刑事責任？簡直就是亂彈琴。因此，C類型根本不存在，是偽命題。其中的，所謂的客觀處罰條件，也是張教授瞎琢磨出來的無稽之談。實際上，“經發卡銀行催收后仍不歸還”不是什么客觀處罰條件，而是惡意透支型信用卡詐騙罪本質特征的有機組成部分。
上述D類型不構成信用卡詐騙罪錯誤。透支時具有歸還本息的意思，但是透支后產生了不再歸還本息的想法，經催收后拒不歸還的。因為先前的歸還本息的意思，是無法證明，全憑當事人一張嘴。假如按照張教授的意見，這個D類型不構成犯罪，那么惡意透支的情形恐怕要絕跡了。實際上，惡意透支型信用卡詐騙罪，是個行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。根據行為人透支的背景，個人經濟實力及收入情況大小，透支的金額大小，透支款項的用途，事后的態度及其歸還的努力程度，未能歸還的客觀原因，等等，全面考察動態的行為過程及其行為背景，透過現象看本質，是否與“惡意透支”的本質特征相符合。符合惡意透支的本質特征，就是信用卡詐騙罪；不符合惡意透支的本質特征，就不是信用卡詐騙罪。顯然，張教授所謂的D類型不構成犯罪，純屬玩文字游戲，脫離實際。
需要補充的是，張教授對惡意透支型信用卡詐騙罪的構造及其基本觀點，即只有當行為人在透支時就具有不歸還的意思（非法占有目的）的，才能構成信用卡詐騙罪；行為人在透支時具有歸還的意思，即使事后未歸還的，也不構成信用卡詐騙罪。所有這些，都是脫離實際的。例如，惡意透支型信用卡詐騙罪的構造，其實是不符合詐騙罪的構造的。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，行為人沒有虛構事實、隱瞞真相，發卡銀行也沒有產生錯誤認識，更談不上基于錯誤認識處分財產。詐騙罪構造中五項中只有兩項符合，即行為人取得財產，發卡行遭受財產損失。
“例如，被害人乙到銀行辦理開戶手續。銀行的離職員工甲主動接待，乙聲稱只需要存折不辦理銀行卡，甲獨自到柜臺為乙辦理開戶手續，告訴柜臺人員既需要存折也要辦理銀行卡，柜臺人員因與甲熟悉就在客戶本人不在場的情況下為乙辦理了存折與銀行卡，一并交給甲。甲將存折交給乙，自己留下了銀行卡。后來，乙，向賬戶存款5萬元，甲利用銀行卡從ATM中取走該款。顯然，甲從 ATM中取款的行為才是造成他人財產損失的原因，該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應認定甲的行為成立盜竊罪。雖然甲先前實施了騙取信用卡的行為，但在本案中，該行為只是盜竊罪的預備行為，不能認為盜竊行為是詐騙行為的延伸。況且，單純騙取信用卡的行為，并不能使他人遭受財產損失。”
評述：本案甲是騙取他人的銀行卡，然后持騙取的銀行卡在ATM機上取走他人的存款。透過現象看本質，甲在ATM機上冒用他人的信用卡的行為，直接造成乙經濟損失，符合信用卡詐騙罪的本質特征，故甲構成信用卡詐騙罪。張教授所謂“該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應認定甲的行為成立盜竊罪”的意見，反映了張教授對ATM機及現代電子銀行存在知識上的嚴重不足，面對理論問題和具體案例，其意見完全是牛頭不對馬嘴，簡直就是亂彈琴，胡說八道。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
