[ 巫水清清 ]——(2024-11-8) / 已閱462次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（六）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“問題二：;多次盜竊、多次搶奪行為在什么情形下可以成立事后搶劫罪?
在現行刑法之下，雖然詐騙罪的成立以數額較大為前提，沒有任何例外，但多次盜竊、
人戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊四種類型的行為成立盜竊罪，不以盜竊數額較大財物為前提;多次搶奪構成犯罪也不以數額較大為前提。大體可以肯定的是，行為人人戶盜竊，攜帶兇器盜竊或者扒竊的，原則上就符合了"犯盜竊罪"的條件，因而能夠成立事后搶劫。當然，根據我國的立法與司法實踐，也只有當上述三種盜竊行為值得以犯罪論處時，才能進而成立事后搶劫罪。問題是，多次盜竊、多次搶奪時，在什么情形下成立事后搶劫? 例如.甲先前盜竊了兩次，第三次盜竊時數額也沒有達到較大要求，客觀上也不可能盜竊數額較大的財物.但甲在第三次資盜竊時為窩慧贓臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場對被害人使用暴力或以暴力威脅的，能否成立事后搶劫?
刑法理論對此沒有展開深人討論，大體而言，可能設想出以下觀點;（1）甲的行為不構成事后搶劫罪，因為甲的最后一次行為不構成盜竊罪，不能評價為"犯盜竊罪"，故不能適用刑法第269 條。但這一觀點過于絕對，沒有考慮到多種情形，并不可取。（2）甲的行為構成搶劫罪，因為甲最后一次盜竊時就因為多次盜竊而構成盜竊罪，故符合"犯盜竊罪"的前提條件。然而，多次盜竊構成犯罪，并不是僅因第三次盜竊才構成犯罪，而是三次以上盜竊累加起來才構成盜竊罪。當行為人僅在最后一次盜竊出于特定目的實施暴力、脅迫行為時，相對于前兩次而言并不符合當場條件，故這一觀點存在疑問。（3）如果甲的三次盜竊具有時間、場所的緊密性，則應認定為搶劫罪。這一觀點能夠成立，因為在這種情形下，不僅先前行為構成盜窗罪，而且事后的暴力等行為也符合"當場"的條件。（4）如果甲三次盜竊，都以法定目的實施了刑法第 269 條的行為，則構成搶劫罪。這一觀點也能成立。既然三次盜竊構成盜竊罪，那么，三次都符合事后搶劫的條件時，就能夠認定為搶劫罪。
更有疑問的是，如若甲騎著三輪車盜竊，一天之內在不同場所各盜竊一次，所盜財物均放在三輪車上，在最后一次盜竊時，為了窩藏三次盜竊的財物而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?再如，倘若甲為了毀滅三次盜竊的證據而在最后一次盜竊時當場使用暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?其中最主要的問題在于，對于多次盜竊或搶奪能否緩和"當場"的要求?亦即，能否只要求在最后一次盜竊行為的當場實施暴力或者以暴力相威脅?如果考慮多次盜竊與入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊成立事后搶劫罪的均衡性，對于這兩種情形似乎也可認定為事后搶劫，但將"當場"緩和到如此程度是否合適，還需要進一步研究。
問題三：行為人實施特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國有
檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當場實施暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?
否定說指出∶"從嚴格的罪刑法定主義的立場而言，我國刑法第 269條規定的'犯盜竊、詐騙、搶奪罪"，自然只限于侵犯財產罪一章所規定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪，因為其他特殊類型的盜竊、詐騙、搶奪既然刑法規定了單獨的罪名和法定刑，就有別于普通盜竊、詐騙、搶奪的犯罪，在刑法沒有明文規定的條件下，認為實施這類犯罪也可能轉化為搶劫罪，這同樣是違反罪刑法定主義的。"據此，先前實施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，不可能成立事后搶劫罪。
否定說的基本理由可取，但由于將案件事實固定化，導致出現不合理的結論。例如，與盜竊已被伐倒的林木以及盜伐農民房前屋后的樹木的行為（盜竊罪）可以成立事后搶劫罪相比，更應當肯定盜伐林木的行為可以成立事后搶劫罪。再如，倘若認為不能將合同詐騙行為評價為詐騙罪，于是，犯普通詐騙罪為窩藏贓物而當場以暴力相威脅的，成立搶劫罪，實施合同詐騙行為為窩藏贓物而當場以暴力相威脅的.僅成立合同詐騙罪，這樣的處理結論顯然有違公正。
肯定說指出∶"肯定財產罪性質的特殊盜竊、詐騙、搶奪罪包含在刑法第269條的前提條件之中并不違背罪刑法定原則……根據刑法第 269 條'犯盜竊、詐騙、搶奪罪'的規定，并不能得出該前提條件僅限于第264條、第 266 條、第 267條的普通盜竊、詐騙、搶奪罪的結論。'"UI2）據此，先前實施盜伐林木、金融詐騙、合同詐騙等行為的，同樣可以成立事后搶劫罪。
肯定說的結論大體可取，但同樣將案件事實固定化，導致其基本理由存在疑問。在我國，刑法理論與司法實踐所稱的盜竊罪，詐騙罪與搶奪罪，就是指刑法第 264 條、第 266條、第267條規定的普通盜竊、詐騙、搶奪罪。而且，按照肯定說的邏輯，行為人盜竊國家機關的一張公文后，也能再成立事后搶劫罪。可是，這一結論值得懷疑，事實上，持肯定說的學者也不認為這種行為可以成立事后搶劫罪。
折中說認為∶"刑法第269 條言及的盜竊、詐騙、搶奪僅僅泛指一般的盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪行為，而不是特指第 264 條盜竊罪、第 266 條詐騙罪、第 267條搶奪罪這些特定的犯罪行為。"同時指出∶"盜竊正在使用中的屬于危害公共安全犯罪中的對象物，例如交通工具上的設備裝置、交通設施、電力動力設施，易燃易爆設施、廣播電視設施、公用電信設施的行為，只是行為外在表現的一種形式，就法律性質而言，它們已屬于破壞行為，屬于危害公共安全的行為。它們和盜竊財物的行為在法律的評價上不具有同一性。因此這些
行為與盜竊犯罪不屬于法條競合現象。所以這種行為當然不發生轉化的問題（不成立事后搶劫——引者注）。"
折中說同樣存在缺陷。其一，以盜竊交通工具上的設備裝置、交通設施（數額較大）的方式破壞交通工具，，交通設施的行為，不僅符合破壞交通工具罪、破壞交通設施罪的成立條件，而且符合盜竊罪的成立條件，屬于典型的想象競合。不能因為這種行為是"破壞行為"，就否認其同時也是盜竊行為。換言之，承認這種行為是想象競合，就承認了這種行為同時構成盜竊罪。既然如此，就不能否認這種行為符合"犯盜竊罪"的條件。其二，將想象競合中的"犯盜竊罪"排除在刑法第 269條之外，既缺乏法律根據，也導致案件處理不公平、不協調。因為想象競合侵犯數個法益，具有數罪的性質，而法條竟合侵犯一個法益，不具有數罪的性質。按照折中說，必然出現如下不公平的現象;前罪重（想象競合）時反而不能成立事后搶劫罪，因而處罰輕;前罪輕（法條競合）時能夠成立事后搶劫罪，因而處罰重。這難以被人接受。而且，在沒有合理區分法條競合與想象寬合的我國，折中說也會導致案件的處理不協調。
在本書看來，刑法的特性決定了對"犯盜竊、詐騙、搶奪罪"的解釋既要符合罪刑法定原則，又要使案件獲得公平的處理。顯然，如果適用一種解釋結論的后果是，不法與責任重的行為被宣告無罪或者受到較輕的處罰，而不法與責任輕的行為被宣告有罪或者受到較重的處罰，那么，這種解釋結論就是不協調的、非正義的，因而是不可取的。本書認為，刑法第269條所規定的"犯盜竊、詐騙、搶奪罪"應當限定為犯第 264 條的盜竊罪、第 266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同時應當認為，凡是可以評價為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，都可能再成立事后搶劫罪。例如，承認盜伐林木的行為可以成立事后搶劫罪（適用刑法第 269 條），并不意味著、也不需要將刑法第269 條所規定的"犯盜竊罪"擴大到（或類推到）"犯盜伐林木罪"，，而是說，盜代林木的行為完全符合刑法第264 條規定的盜竊罪的成立要件，因此，可以將其評價為盜竊罪; 在盜伐林木的行為人為了窩藏贓物而當場使用暴力時，司法機關可以將事實評價為行為人在犯盜竊罪時，為了窩藏贓物而當場使用暴力，因而應當適用刑法第269條的規定，以事后搶劫罪論處。基于同樣的理由，各種金融詐騙罪與合同詐騙罪也完全符合詐騙罪的成立要件，因而可能成立事后搶劫罪。這樣解釋，既得出了合理結論，也符合罪刑法定原則。
根據上述觀點，在必要時，完全可以將普通搶劫行為評價為盜竊罪（或視情形評價為搶奪罪），使其也可以再成立事后搶劫罪。例如，甲犯盜竊罪時（竊取現金 5000元），為抗拒抓捕而當場使用暴力，導致被害人重傷。甲的行為無疑符合刑法第 269 條的規定，成立事后搶劫;根據刑法第263條的規定，其適用的法定刑為"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"。乙使用暴力搶劫他人現金5000元（暴力本身致人輕傷），為抗拒抓捕而當場使用暴力，導致另一被害人重傷。倘若認為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用刑法第 269 條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪;數罪并罰的結局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上 20年以下有期徒刑。可是，任何人都不會認為，乙行為的法益侵害性與有責性輕于甲。既然如此，就不能使乙承擔比甲更輕的刑事責任。人們習慣于說，乙的處罰輕于甲的處罰是法律問題，不是解釋問題。但本書認為，這是解釋間題，而不是法律問題。只要妥當地理解盜竊的含義，只要認為盜竊與搶劫不是對立關系而是包容關系，亦即搶劫中包含了盜竊、就能將乙的行為評價為事后搶劫，進而適用"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，從而實現刑法的公平正義。基于同樣的理由，對于攜帶兇器搶奪的（根據刑法第 267 條的規定，以搶劫罪論處），必要時也可以評價為搶奪罪，進而以事后搶劫罪論處。
至于可以評價為盜竊、詐騙、搶奪罪的行為，與刑法第264 條、第 266 條、第 267條規定的普通資竊、詐騙、搶奪罪是法條競合還是想象競合，則在所不問。因為如上所述，在這兩種關系中，行為人的前行為的確都符合普通盜竊、詐騙、搶奪罪的成立條件。只是在行為既構成其他犯罪也構成事后搶劫罪時，構成想象黨合，需要比較法定刑的輕重，從一重 罪處罰。例如，由于槍支、彈藥、爆炸物也可以評價為財物，行為人盜竊、搶奪槍支、彈藥、 爆炸物，出于窩藏賺物等目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，成立事后搶劫罪。此時，應比較行為的情節與所適用的法定刑，如果按盜竊、搶奪槍支、彈藥罪處罰，應適用"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，而按照事后搶劫罪處罰，只能適用"三年以上十年以下有期徒刑"的法定刑，最終只能以盜竊、搶奪槍支、彈藥罪處罰。如果評價為事后搶劫罪，且應適用加重搶劫的法定刑時，就應以事后搶劫罪處罰。根據本書的觀點，如果某種行為不能評價為侵犯財產的盜竊、詐騙、搶奪罪時，則不能成立事后搶動罪。例如，普通盜竊、搶奪國家機關公文、證件、印章的行為，由于公文、證件、印章的財產價值微薄，在不可能評價為刑法上的盜竊罪、搶奪罪時，就不可能成立事后搶劫罪。再如，騙取出境證件的行為，不可能評價為刑法上的詐騙罪，故不可能成立事后搶劫罪。”
評述：上述問題二：多次盜竊、多次搶奪行為在什么情形下可以成立事后搶劫罪?
法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象；法律規范（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則定義的。因此，上述問題二是偽命題，不具有成立轉化型搶劫罪的可能性。因為轉化型搶劫罪是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的。多次盜竊，多次搶奪，顯然有二次以上的搶奪或者盜竊行為是獨立的。故，充其量第三次盜竊、搶奪成立一次盜竊、搶奪行為，與先前的盜竊、搶奪行為一起，評價為多次盜竊型盜竊罪或者多次搶奪型搶奪罪。另外，上述案例甲騎三輪車一天連續盜竊三次，應屬于一個行為實體、行為整體、客觀事物或者，是一次盜竊行為，不是三次盜竊行為，財物金額達不到數額較大的，不構成轉化型搶劫罪，作治安處罰。其他內容都是偽命題，全部刪除。
上述問題三：行為人實施特殊的盜竊、詐騙、搶奪行為（如盜伐林木、金融詐騙、搶奪國有檔案等），出于窩藏贓物等法定目的而當場實施暴力或者以暴力相威脅的，是否成立事后搶劫罪?
如果行為人實施盜伐林木、金融詐騙行為，能否轉化為搶劫罪，答案是肯定的。首先，我國刑法第二百六十九條罪狀中的犯盜竊罪、詐騙罪，犯盜竊罪的意思，就是字面意思，描述行為人實施盜竊他人財物數額較大的行為，不是限定非盜竊罪不可；犯詐騙罪的意思，也是字面意思，描述行為人實施詐騙他人財物數額較大的行為，也不是限定非詐騙罪不可。顯然，盜伐林木，同樣符合盜竊他人財物數額較大的行為，金融詐騙或者合同詐騙，同樣符合詐騙他人財物數額較大的行為。其次，法律是公共產品，語言的使用需要符合社會大眾的認知和法感情，對于社會公眾而言，盜竊罪，盜伐林木罪，都是盜竊罪，詐騙罪，金融詐騙罪，合同詐騙罪，都是詐騙罪。因此，上述肯定說，否定說，折中說，都是玩文字游戲，全部刪除。
上述所謂“乙使用暴力搶劫他人現金5000元（暴力本身致人輕傷），為抗拒抓捕而當場使用暴力，導致另一被害人重傷。倘若認為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用刑法第 269 條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪;數罪并罰的結局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上 20年以下有期徒刑。”其中，因為乙為抗拒抓捕而當場使用暴力，導致另一被害人重傷，乙的全部行為是一個行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，應當直接認定搶劫罪（致人重傷）。根本不存在適用我國刑法第二百六十九條轉化型搶劫罪的問題。所謂的將普通搶劫評價為盜竊，所謂的這是法律問題，不是解釋問題，所謂的本書認為，這是法律解釋問題，而不是法律問題，等等，都是偽命題，都是杞人憂天，全部刪除。至于想象競合犯與法條競合犯，都是偽命題，全部刪除。最后需要強調的是，對于盜竊槍支、彈藥的，不屬于犯盜竊罪的情形，不能轉化，直接以盜竊槍支、彈藥罪論處。
“問題是，先前的盜竊等罪屬于每次盜竊均構成犯罪的連續犯的情形時，應當如何定罪?亦即，行為人連續犯盜竊等罪，在最后一個盜竊行為的當場，出于窩藏贓物等目的實施泰力或者脅迫行為的，應當如何定性? 例如.甲、乙.丙三人開著面包車在 A 鎮盜窗兩個電瓶（每個價值5000元）放在面包車中后，繼續開車前往另一鎮盜竊第三個電瓶時（其間30余分鐘），被警察在監控中發現。當甲等三人將第三個電瓶（價值5000元）裝上面包車后，警察便立即開車追趕。警察追上后，甲等三人對警察使用暴力導致其中一名警察輕傷。甲等三人的第三次盜物行為雖然與暴力行為具有時間和空間上的緊密性.但是.甲等三人的第一、二次盜竊行為與暴力之間卻沒有時間和空間上的緊密性。不能因為三次盜竊行為之間具有連續性，就認為三次盜竊行為均與暴力行為之間具有時間和空間上的緊密性。例如，行為人第一、二次盜竊發生在兩三天之前，第三次盜竊被發現時，出于窩藏贓物等目的當場實施是力行為。如若認定為一個事后搶劫罪，亦即，認為暴力行為與三次盜竊行為均存在時間與空間上的緊密性，便明顯不符合客觀事實。由此看來，先前的盜竊等行為是成立一罪還是成立數罪是一個問題，而暴力行為是否屬于"當場"實施，則是另一問題。不能因為先前的多個行為被評價為一罪，其中一次行為與暴力行為之間具有時間與空間上的緊密性，就認定暴力行為與先前的多個行為之間均存在時間與空間上的緊密性。據此，對甲等三人應當認定為兩個犯罪;前兩次盜竊成立盜竊罪（盜竊數額為10000元），后一次盜竊與當場實施暴力的行為成立事后搶劫罪（搶劫數額為 5000元），實行數罪并罰（不屬于想象競合，也難以認定為包括的一罪）。
如果行為人所實施的欺騙行為與被害人交付財物（行為人取得財物）的行為發生在同一時間、同一地點，那么，上述關于"當場"的判斷，也完全適用于詐騙罪。然而，在詐騙罪的場合，行為人實施欺騙行為的時間、地點，與行為人取得財物（被害人交付財物）的時間、地點可能并不相同，二者之間會存在時間與場所的距離。本書的基本觀點是，實施欺騙行為的當場，以及取得財物（被害人交付財物）的當場，行為人出于窗藏贓物等目的實施暴力或者脅追行為的，均可成立事后搶劫罪。因為欺騙行為與取得財物的行為，均為詐騙罪的構成要件行為，"犯詐騙罪"的"當場"，理當包括實施欺騙行為的當場與取得財物的當場;"犯詐騙罪"包括犯詐騙罪未遂，行為人實施欺騙行為時，便符合了"犯詐騙罪"的條件;在行為人實施欺騙行為時，雖然還沒有取得財物，但完全可能為抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場實施暴力或者脅迫行為;在被害人交付財物或者行為人取得財物時，行為人既可能為了窩藏贓物，也可能為了抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力威脅。但是，在行為人實施詐騙行為的過程中，尚未取得財物被人發現后，為了獲得財物而對他人使用暴力或者以暴力相威脅的，則成立普通搶劫罪，而非事后搶劫罪。”
評述：首先，“行為人連續犯盜竊等罪，在最后一個盜竊行為的當場，出于窩藏贓物等目的實施暴力或者脅迫行為的，應當如何定性? ”這是一個偽命題。因為連續犯盜竊罪的情形，應評價為一個盜竊行為，一個行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有動態的行為過程或者完整的來龍去脈，所以，上述甲、乙、丙三人只構成轉化型搶劫一罪。張教授上述數罪并罰的意見，是將一個盜竊行為或者一個行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的有機組成部分，人為地割裂開來，分別定罪處罰，加重了對被告人的處罰。
詐騙罪狀也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，也具有動態的行為過程或者完整的來龍去脈。因此，上述將詐騙罪區分為行為人實施詐騙行為的“當場”和被害人交付財物的“當場”，是沒有意義的。它們兩者都是詐騙罪動態的行為過程或者完整的來龍去脈的有機組成部分，都符合轉化型搶劫罪中的“當場”，故上述相關內容都是畫蛇添足，全部刪除。
“行為人對實施暴力或者以暴力威脅的行為必須具有故意，過失對他人形成的暴力行為不成立事后搶劫罪。例如，甲犯盜竊罪后被乙緊道不舍，為了擺脫乙的抓捕，甲跨越欄桿逃跑的行為導致欄桿倒塌，剛好砸倒乙，導致乙受重傷。再如，A 犯搶奪罪后在被B追趕的過程中的行為，導致小石子彈起來砸中了B 的太陽穴，造成B的死亡。甲與A的行為導致有體物擊中了被害人，客觀上屬于暴力。但行為人對暴力沒有故意，不能認定為搶劫致人重傷、死亡，而應認定為盜竊或搶奪與過失致人重傷或者死亡，實行數罪并罰。如果對重傷、死亡沒有過失，只能認定為盜竊或者搶奪罪。但是。如果行為人持槍脅迫被害人時，槍支走火導致被害人重傷或者死亡的，由于行為人對脅迫具有故意，仍應認定為搶劫致人重傷、死亡。
值得討論的是暴力或者以暴力相威脅的對象。刑法理論一般認為只能是被害人或者抓捕人，甚至要求被害人、抓捕人認識到行為人實施了盜竊、詐騙、搶奪罪。但是，刑法第269條既沒有對暴力、脅迫的對象做出特別限定，也沒有要求暴力、脅迫行為起因于先前的盜竊等行為被發現。換言之，刑法第 269 條僅要求犯盜竊等罪的行為人出于窩藏贓物等目的而當場實施暴力或者脅迫行為，所以，只要客觀上是妨礙行為人實現法定目的的人，就可以成為事后搶劫中的暴力或者脅迫對象。例如，甲與乙盜竊丙的機動車，正要駕駛所盜車輛離開時、丙發現后立即坐上出粗車追趕。甲、乙快被追上時前面遇到了集市，甲與乙加大油門沖過去，將集市中的二人撞死，然后趁機逃走。由于集市上的人客觀上妨礙了甲、乙實現其窩藏贓物等目的，甲、乙的暴力行為也實現了其目的，故甲、乙的行為成立事后搶劫（致死）罪（與故意殺人罪構成想象競合）。但應注意的是，事后搶劫罪中的暴為或者以暴力相威脅必須針對特定的他人實施。一般來說，暴力是針對特定人實施的，而以暴力相威脅則不盡然。行為人犯盜竊等罪后，雖然出于窩藏贓物等目的威脅他人，但如果并沒有特定的威脅對象時，不應認定為事后搶劫罪。
在國內外存在爭議的是，在第三者并沒有妨礙行為人的任何目的時，行為人誤以為第三者要奪回財物或者實施抓捕，而對第三者實施暴力或者以暴力相威脅的，應當如何處理?換言之，雖然存在主觀的關聯性，但并無客觀的關聯性時，是否成立事后搶劫罪? 德國的通說與判例認為，這種行為仍然成立事后搶劫（肯定說），日本的刑法理論則存在肯定說與否定說。例如，持否定說的學者指出;"行為人終究是意圖達到一定目的而實施了暴力、脅迫，因此，該暴力、脅迫與目的達成之間必須存在（客觀上的）關聯性。例如，在盜竊犯逃離犯罪現場之際，誤以為從背后接近自己的無關的第三人是追趕自己的被害人，出于防止財物被追回的目的，對該第三人實施了暴力，在這種場合下，行為人主觀上是出于防止財物被追回的目的而對第三人實施了暴力。但是，針對本案第三人實施的暴力，對于防止財物被追回，客觀上是完全沒有意義的。如果連這種情形也要認定成立事后搶劫罪…并不妥當。
在本書看來，如果強調事后搶劫的法律擬制性質，則容易采取肯定說。從刑法第 269 條的規定來看，并沒有要求客觀的關聯性。而且.在我國刑法沒有規定暴行罪、脅迫罪的立法體例下，采取肯定說具有相當的合理性。但是，如果強調事后搶劫與普通搶劫的同質性，則應當要求客觀的關聯性，進而采取否定說。本書舊版之所以主張肯定說，所重視的就具事后搶動的法律擬制性質。但法律擬制必須目有實質根據，即事后搶劫的有責的不法必須與普通搶劫相同。由于本書要求普通搶劫具備客觀的關聯性，故本書嘗試改為否定說，認為上述行為不成立事后搶劫。
實際成為問題的是以下情形，甲持刀進入乙的辦公室盜竊財物時，乙在沙發上睡覺， 甲在尋找財物的過程中發現乙翻身，誤以為乙發現了自己（其實乙并沒有醒來），為抗拒抓捕而刺傷了乙。雖然如果乙醒來就必須會實施抓捕等行為，但由于乙沒有醒來，故缺乏客觀的關聯性，對甲的行為只能按盜竊罪與故意傷害罪實行并罰。再如、警察或者保安純粹出于其他動機而與行為人打招呼，但行為人誤以為自己的犯罪行為被發現，于是，出于窩藏贓物等目的實施了暴力或者以暴力相威脅的行為。在本書看來，行為人在實施暴力或者以暴力相威脅前或者實施過程中、只要警察或者保安意識到行為人當場實施了盜竊等行為，就可以認定為搶劫罪;如果一直沒有意識到，也只能將前行為認定為盜竊等罪，而難以認定為事后搶劫。如果后行為成立犯罪，則與前面的盜竊等罪實行數罪并罰。”
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，具有動態的行為過程或者完整的來龍去脈。法律規范（罪狀）是規制行為人的，遵循主客觀統一的原則，是以行為人為中心定義出來的。
上述所謂的“過失對他人形成的暴力行為不成立事后搶劫罪”，是偽命題。因為故意、過失，都不是轉化型搶動罪狀及“搶劫致人重傷、死亡”的有機組成部分，有沒有故意、過失，不是成立轉化型搶劫罪需要考慮的內容。因此，上述案例中甲和A均應對重傷、死亡結果承擔責任，屬于搶劫致人重傷、死亡的情形。相反，假如甲和A不需要負責，難道讓乙和B自己負責？如果不是甲盜竊和A搶奪，乙和B會去追趕嗎？乙和B不去追趕會發生傷亡嗎？顯然，這里張教授玩文字游戲又脫離實際了。還有，上述持槍走火的情形，張教授又認為行為人應當對傷亡結果負責，難道死亡結果不是過失造成的么？即使行為人對脅迫是故意，也不能否定走火是過失，致人傷亡是過失。前后自相矛盾。
上述甲、乙兩人駕車逃跑中撞死兩人的案例，甲、乙兩人成立搶劫致人死亡。甲、乙不成立想象競合犯。想象競合犯本身就是偽命題。針對轉化型搶劫罪中的暴力或者以暴力相威脅，《刑法學》第六版認為暴力必須針對特定人實施的，以暴力相威脅則不盡然。實際上，轉化型搶劫罪中的以暴力相威脅，也必須針對特定人實施。只不過，所謂的特定人，不是指特定個人，而是指特定的所有在場人或者部分在場人。張教授所謂的“行為人犯盜竊等罪后，雖然出于窩藏贓物等目的威脅他人，但如果并沒有特定的威脅對象時，不應認定為事后搶劫罪。”這種情形理所當然構成事后搶劫罪。因為以暴力相威脅在場的所有人或者部分人，也是事后搶劫罪狀中的“以暴力相威脅”。
所謂的“在國內外存在爭議的是，在第三者并沒有妨礙行為人的任何目的時，行為人誤以為第三者要奪回財物或者實施抓捕，而對第三者實施暴力或者以暴力相威脅的，應當如何處理?”這也是一個偽命題。因為法律規范（罪狀）是以行為人為中心定義的，所以，這種情形同樣構成事后搶劫罪。什么德國肯定說，什么日本肯定說和否定說并存，都是玩文字游戲，都是偽命題，誰也不服誰，全部刪除。上述案例盜竊犯逃離犯罪現場之際，誤認為接近自己的無關的第三人是追趕自己的被害人，出于防止贓物被追回的目的，對第三人實施暴力，符合事后搶劫罪的罪狀（本質特征），構成事后搶劫罪。
我國刑法第二百六十九條不是法律擬制，更像犯意轉化，行為人從預先犯盜竊、詐騙、搶奪罪轉化為犯搶劫罪。行為人未取得財物或者并未完全取得財物就被發現，行為人為了該條的法定目的，當場使用暴力或者以暴力相威脅的，是犯意轉化。《刑法學》第六版嘗試改為否定說，之前的版本承認肯定說。這簡直就是亂彈琴。行為性質取決于理論學說，這就是刑法教義學的獨有特色。刑法教義學的實質，給學子們洗腦：法律是什么，理論說了算，理論說了算，就是法學家說了算，法學家就是法律。
上述所謂的“甲持刀進入乙的辦公室盜竊財物時，乙在沙發上睡覺， 甲在尋找財物的過程中發現乙翻身，誤以為乙發現了自己（其實乙并沒有醒來），為抗拒抓捕而刺傷了乙。”這種情形，站在行為人的角度，符合事后搶劫的本質特征，當然成立事后搶劫罪。
綜上，上述摘抄內容都是玩文字游戲，把簡單的事情復雜化，都是個人認為、想當然、自以為是，都是無稽之談，誰也不服誰，全部刪除是必須的。
總共2頁 1 [2]
下一頁
