[ 巫水清清 ]——(2024-11-8) / 已閱445次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（六）
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
4，正確認(rèn)定利用第三方支付平臺取得財(cái)物的案件。如前所述，在行為人沒有現(xiàn)實(shí)地持有他人信用卡卻冒用他人信用卡的場合，只有當(dāng)行為人直接使用了他人信用卡的姓名、卡號、密碼等內(nèi)容時(shí)，才能認(rèn)定為冒用他人信用卡。不能因?yàn)樾袨槿巳〉秘?cái)物的根據(jù)源干信用卡，就認(rèn)定為冒用他人信用卡。實(shí)踐中主要存在兩種類型;（1）直接登錄第三方支付平臺或者利用他人已經(jīng)關(guān)聯(lián)的信用卡非法獲取資金。例如.2017年6月28 曰.呂某在河邊撿到被害人手機(jī)一部，后通過豬測密碼方式成功登錄被害人微信賬戶，盜刷被害人微信錢包所綁定的銀行卡共計(jì)8886元。（2）獲得他人信用卡信息后，將他人信用卡與第三方支付平臺綁定。非法獲取資金。例如，趙某和被害人張某系同事。2018年2 月底，張某成功申請一張信用卡，便將手機(jī)、身份證及信用卡交由趙某幫其激活并綁定其微信賬號。趙某在張某不知情的情況下，將張某的信用卡綁定在朋友孫某的微信賬號上，2018 年4月16 日，趙某通過孫某的徽信消費(fèi)9000元。在本書看來，上述兩種情形中行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪。
第一，上述兩種情形沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。因?yàn)椴还苁浅挚ㄈ俗约簩⑿庞每ㄅc第三方支付平臺綁定，還是由行為人進(jìn)行綁定，綁定行為本身不會造成持卡人的財(cái)產(chǎn)損失，不是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件行為。持卡人的綁定行為并不度干財(cái)產(chǎn)灰分行為，既不是詐騙也不是盜竊。
第二，主張上述被告人的行為成立信用卡詐騙罪（或者主張成立信用卡詐騙罪與盜竊罪的想象競合）的觀點(diǎn)，是以相關(guān)司法解釋為根據(jù)的。如前所述，《辦理信用卡案件解釋》第5條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，"竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用"，屬于信用卡詐騙罪中"冒用他人信用卡"的情形。但本書認(rèn)為，其中的"通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用"應(yīng)是指直接使用（輸人）了信用卡的卡號、密碼等要素的情形，不能認(rèn)為凡是資金最終源于信用卡的就是使用信用卡。行為人使用他人微信或者支付寶付款或者取款時(shí)，所直接使用的是微信或者支付寶的相關(guān)資料，而沒有直接使用他人信用卡的卡號、密碼等，因而不能認(rèn)定為使用、冒用他人信用卡。
第三，有學(xué)者指出;"第三方支付是信用卡支付的'延伸通道'……第三方支付平臺中的透支消費(fèi)功能與信用卡支付中的透支消費(fèi)功能也并無本質(zhì)的區(qū)別，因此此類案件應(yīng)當(dāng)理解為行為人行為的本質(zhì)是冒用他人信用卡進(jìn)行惡意透支，進(jìn)而完全應(yīng)當(dāng)將此類行為認(rèn)定為'冒用型'信用卡詐騙罪。"但是.這一說法存在疑問。即使承認(rèn)第三方支付是信用卡支付的"延伸通道"，也不能直接認(rèn)定第三方支付就是信用卡支付;更不能據(jù)此認(rèn)為行為人使用微信或支付寶時(shí)，就是使用了他人信用卡。""惡意透支"僅限于持卡人透支，但在上述案件中，行為人并不是持卡人。在案件事實(shí)不符合"惡意透支"要件時(shí)，不能直接認(rèn)定為冒用他人信用卡。微信、支付寶與第三方支付平臺綁定的完全可能是沒有透支功能的儲蓄卡，既然如此，就不能主張對"此類案件應(yīng)當(dāng)理解為行為人行為的本質(zhì)是冒用他人信用卡進(jìn)行惡意透支"，進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
第四，上述案件行為人的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一方面，上述行為違反了持卡人的意志，而不是使持卡人產(chǎn)生了處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤進(jìn)而基于有瑕疵的意思處分了財(cái)產(chǎn)。另一方面，盜竊罪的對象既可以是普通財(cái)物也可以是財(cái)產(chǎn)性利益（如債權(quán)），而上述行為屬于將持卡人的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為行為人或者第三者占有。將上述呂某與趙某的行為認(rèn)定為盜竊罪，沒有任何不合理之處。
評述：張教授聲稱：“只有當(dāng)行為人直接使用了他人信用卡的姓名、卡號、密碼等內(nèi)容時(shí)，才能認(rèn)定為冒用他人信用卡。”看這話說的，就問張教授有依據(jù)么？沒有依據(jù)，信口開河，是要誤人子弟的。根據(jù)先前介紹的現(xiàn)代電子銀行的原理及其運(yùn)行過程看，可以確定，張教授前述言論，就是信口開河，胡說八道。張教授是在賭其他人和他一樣，大家反正都不了解，即使他想當(dāng)然了，別人也不能說他什么。實(shí)際上，只要使用他人信用卡（銀行賬號），信用卡詐騙罪就可以成立。冒用他人的信用卡，至于信用卡的姓名、密碼等內(nèi)容，都不是必須使用的。可以確定的是：只要行為人取得財(cái)物的根據(jù)源于信用卡，那么，毫無疑問，必須要使用信用卡對應(yīng)的銀行賬號，必須要冒用他人的信用卡。因此，張教授所謂的“不能因?yàn)樾袨槿巳〉秘?cái)物的根據(jù)源干信用卡，就認(rèn)定為冒用他人信用卡”的意見，違背了客觀事實(shí)。在上述（1）和（2）中，兩種情形取得財(cái)物，都必須使用被害人的信用卡號（銀行賬號）及交易密碼的。在（1）中是被害人自己綁定的，在（2）是行為人自己綁定的，無論是誰綁定的，只要盜刷微信錢包，微信錢包就自動從所綁定的信用卡余額中提取存款，而要提取存款，就必須使用信用卡號（銀行賬號）和對應(yīng)的交易密碼。只要使用了信用卡號（銀行賬號），就是冒用他人信用卡。前述兩個(gè)案例，微信錢包綁定了信用卡，由于綁定時(shí)已經(jīng)輸入信用卡號和交易密碼并保存了，此后，使用微信錢包直接從信用卡中扣款，就不再需要輸入信用卡號（銀行賬號）和交易密碼了。故上述兩個(gè)案例，呂某和趙某都構(gòu)成信用卡詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪。《刑法學(xué)》第六版認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，完全是主觀臆測、想當(dāng)然、信口開河的產(chǎn)物，沒有任何事實(shí)論據(jù)。
在上述“第二”中，“‘通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用’"應(yīng)是指直接使用（輸入）了信用卡的卡號、密碼等要素的情形，不能認(rèn)為凡是資金最終源于信用卡的就是使用信用卡。”這里需要了解綁定信用卡是怎么回事，微信錢包綁定信用卡，在刷微信錢包時(shí)，不是從微信錢包零錢中扣款，而是直接從信用卡中扣款。也就是說，此時(shí)刷微信錢包，等同于直接刷信用卡，直接使用信用卡。而且，刷微信錢包時(shí)，行為人明知是從信用卡余額中扣款。所以，這種情形，當(dāng)然是冒用他人信用卡的行為，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪。再說，了解網(wǎng)絡(luò)常識的人都知道，網(wǎng)絡(luò)上的操作，都是一方發(fā)出請求，對方接受請求，提供服務(wù)的運(yùn)行模式，行為人要實(shí)現(xiàn)違背對方意志，必須破壞對方的操作系統(tǒng)和應(yīng)用程序，對普通人而言，簡直就是天方夜譚。所以，盜竊罪想都不要想。想了，說明你缺乏網(wǎng)絡(luò)常識，如果你還敢說出來寫入書中，在了解網(wǎng)絡(luò)常識的人面前，就是丟人現(xiàn)眼。
在上述“第三”中，從第三方支付平臺的透支情形，屬于冒用他人支付寶、微信錢包，直接認(rèn)定詐騙罪即可。
在上述“第四”中，主要錯(cuò)誤就在于盜竊對象可以是財(cái)產(chǎn)性利益。法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。顯然，法律規(guī)范（罪狀）等價(jià)于無爭議的典型案例。因此，罪狀中的財(cái)物，必須是財(cái)物，不能是財(cái)產(chǎn)性利益。盜竊對象是財(cái)產(chǎn)性利益的情形，沒有人能夠找到一個(gè)沒有爭議的典型的具體案例來。所以，可以斷定，張教授是在信口開河，胡說八道。
“5.行為人甲將自己名義的借記卡出賣給了乙，后從手機(jī)短信得知借記卡匯人了存款， 便重新以自己的身份證件補(bǔ)辦借記卡。進(jìn)而獲得乙存入該借記卡中的存款的，甲不成立信用卡詐騙罪。因?yàn)榧姿褂玫木褪亲约旱慕栌浛ǎ环闲庞每ㄔp騙罪的任何一種行為類型。順便指出的是，甲的行為成立普通詐騙罪。一方面，甲向銀行工作人員隱瞞了真相 （既沒有說明自己的借記卡已經(jīng)出賣給他人，也沒有說明其中的款項(xiàng)并不屬于自己所有），導(dǎo)致銀行工作人員為其補(bǔ)辦新卡，補(bǔ)辦新卡不僅意味著原卡作廢，而且意味著同時(shí)將原卡記載的銀行債權(quán)也轉(zhuǎn)移給甲。如果甲向銀行工作人員說明真相，銀行工作人員就不可能為其補(bǔ)辦新卡.當(dāng)然也不可能將原卡記貌的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)給甲。另一方面，銀行工作人員具有處分他人銀行債權(quán)的權(quán)限，所以，銀行工作人員不是盜竊罪的間接正犯的被利用者，而是詐騙罪中的受騙者。當(dāng)銀行工作人員為甲補(bǔ)辦新卡后，原卡記載的銀行債權(quán)就由甲所有，此時(shí)甲就已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂。”
評述：甲將自己名義的借記卡出賣給了乙，如果乙是正常使用，甲就是冒用他人的信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。對此，詳情請參考《漫談〈刑法學(xué)〉第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（四）》一文的最后一部分。張教授在這個(gè)部分，搞不清楚對辦理掛失舊卡補(bǔ)辦新卡具有決定權(quán)的，是銀行電腦系統(tǒng)（銀行電子代理人，交易主體），不是接待行為人的銀行工作人員。銀行工作人員只是協(xié)助銀行電腦系統(tǒng)辦理掛失舊卡補(bǔ)辦新卡業(yè)務(wù)。所以，真正被騙的，仍然是銀行電腦系統(tǒng)（銀行電子代理人、交易主體），而不是張教授所說的銀行工作人員。關(guān)鍵是，掛失舊卡補(bǔ)辦新卡，必須要使用舊卡的銀行賬號，尤其是將舊卡中存款轉(zhuǎn)入補(bǔ)辦的新卡中，不使用舊卡銀行賬號，根本不可能實(shí)現(xiàn)存款轉(zhuǎn)入新卡。故這種情形，仍然是冒用他人的信用卡，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，而不是張教授所想當(dāng)然的詐騙罪。值得注意的是，行為人不是直接冒用他人的信用卡，而是利用不知情的銀行工作人員冒用他人的信用卡，是間接正犯。這是此種冒用他人信用卡情形的特殊之處。
“保險(xiǎn)詐騙行為中同時(shí)存在普通詐騙行為的，應(yīng)作為想象競合處理。例如，甲醉酒駕駛汽車與一輛面包車發(fā)生追尾事故，造成面包車司機(jī)死亡，雙方車輛損壞。甲曾向保險(xiǎn)公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)、車輛損失險(xiǎn)等多種車險(xiǎn).如果獲得保險(xiǎn)賠償，賠付額應(yīng)為 80余萬元，其中包括交強(qiáng)險(xiǎn)賠付額為12萬元。由于醉酒駕駛發(fā)生交通事故屬于保險(xiǎn)人責(zé)任免除范疇、甲便讓乙頂替自己，向公安機(jī)關(guān)和保險(xiǎn)公司謊稱乙為肇事司機(jī)，后從保險(xiǎn)公司獲得 80余萬元賠償。本案看似是如何認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙罪的數(shù)額的問題，其實(shí)也是罪數(shù)問題。交強(qiáng)險(xiǎn)是由保險(xiǎn)公司對被保險(xiǎn)機(jī)動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險(xiǎn)人）的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，在責(zé)任限額內(nèi)予以賠償?shù)膹?qiáng)制性責(zé)任保險(xiǎn)。依據(jù)《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第 22 條、第 23條規(guī)定，醉酒駕駛造成第三者財(cái)產(chǎn)損失的，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任;但交通事故受害人的死亡賠償金，屬于對受害人人身權(quán)利救濟(jì)的范疇，保險(xiǎn)公司對此類損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)公司對第三者進(jìn)行人身損害賠償后，有權(quán)向致害人追償。就本案保險(xiǎn)詐騙罪涉及的交強(qiáng)險(xiǎn)賠付額12萬元而言，即使保險(xiǎn)公司代為向被害人遺屬進(jìn)行賠償，但因交通事故系甲醉酒后駕駛機(jī)動車所致，保險(xiǎn)公司有向甲追償?shù)臋?quán)利。甲的行為導(dǎo)致保險(xiǎn)公司放棄了向侵權(quán)人追償12萬元的權(quán)利（免除了債務(wù)）、就該12萬元而言，甲的行為成立普通詐騙罪，對剩余的68 萬元?jiǎng)t成立保險(xiǎn)詐騙罪。由于甲只有一個(gè)行為，故兩罪構(gòu)成想象竟合，而甲應(yīng)從一重罪處罰。”
評述：本案只構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪一罪，不構(gòu)成普通詐騙罪，也不成立想象競合犯。想象競合犯本身就偽命題。
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。全面考察本案行為人動態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，唯一符合保險(xiǎn)詐騙罪的本質(zhì)特征，故構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。由于不符合詐騙罪的本質(zhì)特征，不構(gòu)成詐騙罪。法律規(guī)范（罪狀）是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心定義出來的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。本案交強(qiáng)險(xiǎn)對被害人賠付12萬元，由于這筆錢款是保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償給本案被害人的，該筆保險(xiǎn)金12萬元可以扣除，不納入保險(xiǎn)詐騙金額中。故本案保險(xiǎn)詐騙金額為68萬余元。交強(qiáng)險(xiǎn)12萬元賠付給了被害人后，雖然保險(xiǎn)公司有權(quán)向致害人追償，但是放棄追償權(quán)利（免除了債務(wù)），行為人并未獲得財(cái)物，不符合詐騙罪的本質(zhì)特征，不構(gòu)成詐騙罪。全案只構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪一罪，犯罪金額為68萬余元。
就保險(xiǎn)合同而言，可謂是天下第一流氓合同。五花八門的免責(zé)條款，都是為保險(xiǎn)公司為自己耍流氓服務(wù)的。一句話，保險(xiǎn)公司只進(jìn)錢，不出錢或者少出錢，實(shí)在太流氓了。
“實(shí)踐中問題最多的是如何認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票罪。由于法條沒有規(guī)定實(shí)害結(jié)果，所以本書舊版認(rèn)為本罪是抽象危險(xiǎn)犯（刑法理論也大多持此觀點(diǎn)），司法人員甚至認(rèn)為本罪是行為犯，即只要行為人虛開增值稅專用發(fā)票就構(gòu)成本罪。現(xiàn)在著來，認(rèn)為本罪是實(shí)害犯而不是危險(xiǎn)犯，才可能有利于本罪的認(rèn)定。（1）本條的原第2款規(guī)定;"有前款行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。"顯然，如果騙取國家稅款沒有達(dá)到數(shù)額特別巨大的，仍然適用第1款。這便表明第1款規(guī)定的是實(shí)害犯。《刑法修正案（八）》雖然刪除了原第2 款規(guī)定，但只是為了廢除本罪的死刑而刪除的。而且，刪除該款規(guī)定后，就意味著對于騙取國家稅款數(shù)額特別巨大的行為，也只能適用第1款。（2）第1.款規(guī)定的行為包括虛開可以用于騙取出口退稅的發(fā)票，可是刑法第204 條卻規(guī)定了騙取出口退稅罪，但沒有規(guī)定騙取增值稅罪，所以，騙取增值稅或者說利用虛開的增值稅發(fā)票抵扣增值稅的行為，只能適用第 205 條第1款，這也表明虛開增值稅專用發(fā)票罪是實(shí)害犯，而不是危險(xiǎn)犯。（3）如果將虛開增值稅專用發(fā)票罪理解為抽象危險(xiǎn)犯或者行為犯.就意味著不管行為人是否抵扣增值稅，所受處罰完全相同，這明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。概言之，由于本罪實(shí)際上是詐騙犯罪，而且是實(shí)害犯，所以行為人主觀上必須具有騙取增值稅款等稅收財(cái)產(chǎn)的故意與非法占有目的。因過失而誤開、錯(cuò)開增值稅等發(fā)票的，不成立本罪。
綜上所述，如果行為人虛開增值稅專用發(fā)票，進(jìn)而騙取了國家稅款或者抵扣了增值稅款的，成立本罪的既遂犯;如果虛開、代開增值稅專用發(fā)票的行為具有騙取國家稅教的具體危險(xiǎn)，行為人也具有騙取國家稅款的故意與非法占有目的的，則認(rèn)定為本罪的未遂犯。否則，就不能認(rèn)定為本罪，只能認(rèn)定為刑法第205條之一規(guī)定的虛開發(fā)票罪。例如，甲、乙雙方以相同的數(shù)額相互為對方虛開增值稅專用發(fā)票，并且已按規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國家稅歉的故意與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。又如行為人為了虛增公司業(yè)績，所虛開的增值稅專用發(fā)票沒有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實(shí)際經(jīng)營活動相對應(yīng)，沒有而且不可能騙取國家稅款的，也不能認(rèn)定為本罪。”
評述：什么抽象危險(xiǎn)犯，什么行為犯，什么實(shí)害犯等，都是法學(xué)家玩文字游戲玩出來的概念，除了把簡單的事情復(fù)雜化，沒有什么實(shí)際意義。包括張教授的《刑法學(xué)》在內(nèi)，居然從舊版的抽象犯跳到《刑法學(xué)》第六版的實(shí)害犯，這種左右橫跳，足以說明張教授等學(xué)者教授對虛開增值稅專用發(fā)票罪的屬性，根本沒有真正把握，僅有一知半解。
實(shí)際上，虛開增值稅專用發(fā)票罪的罪狀，源于具體案例，具有確定性，確定性就是字面含義，是唯一的。因此，可以尋找一個(gè)無爭議的典型具體案例替代罪狀，它們兩者具有等價(jià)性。從虛開增值稅專用發(fā)票罪的罪狀看，本質(zhì)特征就是虛開行為，沒有要求實(shí)害結(jié)果。假如將虛開增值稅專用發(fā)票罪理解為實(shí)害犯，實(shí)質(zhì)是改變該罪的本質(zhì)特征（罪狀）的有機(jī)組成部分，毫無疑問違反罪刑法定原則了。
司法實(shí)踐表明，虛開增值稅專用發(fā)票的行為，其中，大部分是構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的，有少數(shù)情形不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成其他犯罪。因此，如何認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票，方法十分簡單：只要實(shí)施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，原則上成立虛開增值稅專用發(fā)票罪，但是，允許行為人對虛開行為作出合理解釋。能夠合理解釋的，構(gòu)成其他犯罪的或者無罪的，按其他犯罪或者無罪處理即可。否則，直接認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票罪。特別要注意的是，虛開增值稅專用發(fā)票，不要求查實(shí)是否造成國家稅款損失，只要具有造成國家稅款損失的可能性就足夠了。如果按照張教授所說的實(shí)害犯對待，就必須查清楚騙取了國家稅款或者抵扣了稅款，那么將有許多虛開案件因查不清楚而無法處理，顯然，張教授的意見又脫離實(shí)際了。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
