[ 巫水清清 ]——(2024-11-8) / 已閱352次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之破壞社會主義市場經濟秩序罪（七）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“串通投標罪，是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，情 節嚴重，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益的行為。本罪分為兩種類型;（1）投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益，并且情節嚴重的行為。相互串通投標的報價，是指投標人私下串通，聯手抬高標價或者壓低標價，以損害招標人的利益或者排擠其他投標者。甲以A、B、C三個投標人的身份參與投標的，不應認定為串通投標;乙分別與A、B、C三個投標人約定，由后者以 A、B、C的名義投標，中標后將項目轉包給乙的，只要A、B、C之間沒有串通投標報價，就不能認定為串通投標。（2）投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益。這里的串通投標，不限于對投標報價的事通，還包括就報價以外的其他事項進行串通。由于這種行為的法益侵害重于前一種行為，故其成立犯罪不以情節嚴重為要件。在拍賣過程中相互串通的，不成立本罪。在國有土地掛牌出讓過程中串通競買的，也不成立本罪。因為拍賣與掛脾出讓均不屬于招投標行為。以拍賣、掛牌出讓與招投標具有實質的相似性為由，將拍賣、掛牌出讓中的串通行為認定為本罪的，屬于類推解釋。本罪的責任形式為故意，即使為了防止過分競爭而串通的，原則上也成立本罪。”
評述：在西方法學語境中，法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性。法律是開放的、不協調的、不完全的體系。先有法律條文，后有具體案例。因法律的不確定性，法律適用，需要法律解釋，需要充分說理，需要犯罪論體系。張教授照搬照抄西方法學的法律定義，將法律視為文字符號，具有不確定性。法學理論的研究對象，就是法律的文字符號，法學理論研究，就是玩文字游戲。在這些理論指導下，如果玩文字游戲，例如，“甲以A、B、C三個投標人的身份參與投標的，不應認定為串通投標;乙分別與A、B、C三個投標人約定，由后者以 A、B、C的名義投標，中標后將項目轉包給乙的，只要A、B、C之間沒有串通投標報價，就不能認定為串通投標”，就是符合邏輯的。還有“在拍賣過程中相互串通的，不成立本罪。在國有土地掛牌出讓過程中串通競買的，也不成立本罪。因為拍賣與掛脾出讓均不屬于招投標行為”，也是符合邏輯的。
實際上，法律（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。換言之，法律（罪狀）行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。由于是客觀事物或者現象，自然會得出結論：法律（罪狀）是封閉的、協調的、完美無缺的體系。先有具體案例，后有法律條文。由于法律（罪狀）是本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的全部具體案例，或者說，本質特征是千姿百態、形形色色的全部具體案例的唯一共性。因此，法律（罪狀）代表全部，涵蓋全部。于是，法律適用，只要透過現象看本質，相同事物相同處理，就足夠了。根本不需要法律解釋。
有兩個事實證明：前者的法律定義是偽命題，后者的法律定義是科學。一是像法律（罪狀）這種具有不確定性的人類的作品，如果不是先有具體案例，就沒有人能夠創作出來；如果是先有具體案例，那么法律（罪狀）就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，就不再是具有不確定性的文字符號（人類的作品）了。二是我國刑法修正案所有條文均可實證，先有具體案例，后有法律條文，法律（罪狀）源于具體案例，具有確定性，即法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。
回到上述案例。如果不采取法律解釋的方法，而是采取透過現象看本質的方法，全面考察行為人動態的行為過程，或者說全面考察行為人完整的行為來龍去脈，顯而易見，張教授所謂的“甲以A、B、C三個投標人的身份參與投標的，不應認定為串通投標;乙分別與A、B、C三個投標人約定，由后者以 A、B、C的名義投標，中標后將項目轉包給乙的，只要A、B、C之間沒有串通投標報價，就不能認定為串通投標”，兩種情形不構成串通投標罪的結論，都是錯誤的。第一、因為甲以A、B、C三個投標人的身份參與投標的，是最極端的串通投標情形，都是自己人，都是自己說了算，都是按照甲的意志行事，串通投標最為徹底，對市場秩序的破壞程度最為嚴重，與類似情形的無爭議的串通投標典型案例相比，社會危害性明顯是有過之無不及，當然應認定串通投標罪。第二、乙這種情形，既然乙與A、B、C三個投標人約定，三人中標都是轉包給乙的，那么，A、B、C實際都是代表乙參與投標，通常情況自然是要串通投標的，所以，跟第一種情形的性質是相同的，同樣構成串通投標罪。當然，第一、第二兩種情形，也有可能存在不構成犯罪的例外情形。例如，像第一種情形，投招標公告發出后，僅有一家單位報名投標，沒有其他單位報名，招標單位采取相應措施后，仍然沒有其他單位報名，于是招標方與投標方商量，讓投標方另找兩家陪標。這種情形就是例外情形，不構成犯罪。第二種情形，也是存在例外情形的。例如，A、B、C的確沒有串通投標，都是走正常程序，市場交易秩序沒有被人為干擾，就是例外情形出現，不構成犯罪。
對于串通拍賣、掛牌出讓的情形。凡是相同性質的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，彼此可以相互替代。招投標與拍賣、掛牌出讓，雖然表現形式存在明顯差異，但是，透過現象看本質，它們具有相同的本質特征，都是競爭性市場交易，因此，它們是性質相同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，能夠彼此替代，也就是說，采取招投標的項目，完全可以采取拍賣、掛牌出讓該項目，反之亦然。顯然，將串通拍賣、掛牌出讓，認定串通投標罪，不是什么類推解釋，而是透過現象看本質，相同事物相同處理的必然結果。
“需要研究的是如何理解和認定本罪的行為主體。例如，A 公司就—項重大工程招標 時，意欲投標的B公司委托C公司代理投標事項。C公司的甲為了能夠使B公司中標，而與 A公司中參與管理投標事項的乙串通，乙將其他投標公司的投標報價告訴給甲，甲以最低報價使B公司中標，導致重大工程遭受損失。甲與乙的行為是否成立串通投標罪?《招標投標法》第8條規定;"招標人是依照本法規定提出招標項日、進行招標的法人或者其他組織。"第 25條規定∶"投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。"據此，只有 A公司與B公司分別是招標人與投標人，C公司以及甲與乙都不是招標人與投標人。但是，本書認為，不能完全按照《招標投標法》的規定解釋邢法第 223 條所規定的招標入與投標人。（1）刑法規定串通投標罪，是為了保護招標投標競爭秩序，但并不是只有法人或者其他組織的行為才能侵害招標投標競爭秩序。（2）刑法第 231 條規定∶"單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。"這表明，刑法第223 條所規定的串通投標罪，不僅沒有排除自然人犯罪主體，而且其規定的就是自然人主體。倘若按照《招標投標法》的規定解釋刑法第 223條的招標人與投標人，就意味著自然人不可能成為串通投標罪的主體，這便違反了刑法的規定。（3）在司法實踐中，串通投標既可能是招標、投標的法人或者單位之間進行串通，也可能是主管、負責、參與招標、投標的人，為了謀取個人利益，就招投標事項進行串通。倘若將后一種情形排除在串通投標罪之外，必然不利于保護招標投標競爭秩序。基于上述理由，本書認為，應當將刑法第223條中的招標人與投標人;解釋為主管、負責、參與招標、投標事項的人。這一解釋雖然不符合《招標投標法》的規定，但符合刑法的規定。符合刑法規定的解釋，不會違反罪刑法定原則�！�
評述：法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，不是具有不確定性的文字符號（人類的作品）。張教授上述這段話，是建立在法律定義——法律是人類的作品，或者法律是具有不確定性的文字符號——基礎上的。基于法律是文字符號，具有不確定性，所以，現代法學中流行“基于法秩序的統一性”的說法。這種說法假如用在張教授這段話上，那么張教授就破壞了法秩序的統一性了。其實，基于法秩序的統一性，與法律解釋一樣，與法律是人類的作品一樣，都是偽命題。例如，《招標投標法》，《刑法》，它們分別調整性質不同的社會矛盾，不是一回事，不能相提并論。因此，張教授上述這段論述，將《招標投標法》中的概念，搬到《刑法》的應用中來說事，其實是自己制造一個偽命題，然后，自己再找理由自圓其說而己。該事實證明，所謂的“基于法秩序的統一性”實際是子虛烏有的偽命題。
串通投標罪的罪狀是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，具有確定性。顯然，罪狀是描述行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的。法律（罪狀）源于具體案例，根據具體案例草擬法律（罪狀）時，如果不是非要不可，正常情況是省略主語的，也就是省略犯罪主體的。只有在描述行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征時，如果犯罪主體（主語）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的有機組成部分，就不能省略犯罪主體（主語）了。在《刑法》分則中，由于面對具體案例草擬法律條文的人，透過現象看本質，抽象描述行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征時，因具體案例數量較少，語言能力參差不齊，難免不出現立法瑕疵，像串通投標罪、保險詐騙罪等罪名，犯罪主體的用語，是應該省略的，可是沒有省略，于是犯罪主體的爭議就發生了。有人認為是特殊主體，有人認為是一般主體。張教授上面論述中的問題，就是犯罪主體的爭議問題。實際上，只要行為人實施串通投標、保險詐騙的行為，就構成串通投標罪、保險詐騙罪。犯罪主體不是串通投標罪、保險詐騙罪本質特征的有機組成部分，應該省略犯罪主體。有些罪狀，例如，受賄罪，犯罪主體即國家工作人員，就不能省略，因為國家工作人員是受賄罪本質特征的有機組成部分。如果省略犯罪主體國家工作人員和非國家工作人員，受賄罪與非國家工作人員受賄罪就不能區分開來了。
綜上，串通投標罪的犯罪主體爭議，是偽命題，是立法瑕疵引發的偽命題。張教授上面論述內容應全部刪除，沒有實務意義。
“實踐中常見的一類犯罪是，騙取汽車后偽造相關證件，再利用騙取的汽車與偽造的相 關證件，將汽車"質押"給他人，騙取他人現金。對這類案件如何處理，在理論上與實踐中也存在爭議。首先，大體可以肯定的是，利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車的前行為，構成合同詐騙罪。其次，不能認為后行為是共罰的事后行為或者不可罰的事后行為。因為后行為侵害了新的法益，而不是單純利用不法狀態使犯罪利益得以實現的行為。也不能認為后行為缺乏適法行為的期待可能性。概言之，后行為也構成詐騙或者合同詐騙罪。最后，對上述實行數罪并罰也是有道理的，但由于我國刑法分則規定的法定刑過重、又由于這類案件越來越多、即可以認為被告人的手段行為與目的行為之間具有通常的類型性，因此，以牽連犯從一重罪處罰是可以接受的�！�
評述：這段話反映張教授對法律的認知，只會玩文字游戲，完全脫離實際了，渾然不知。張教授中了西方法學的流毒，病入膏肓，無可救藥。
法律（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心定義出來的。這是罪刑法定原則的應有之義。必須站在行為人的角度理解和適用法律（罪狀）。必須站在行為人的角度理解和適用法律（罪狀）。必須站在行為人的角度理解和適用法律（罪狀）。法律（罪狀）源于具體案案。法律（罪狀）是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，換言之，法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。
前行為騙取汽車構成合同詐騙罪，沒有爭議。問題是騙取汽車后，偽造相關證件將汽車“質押”給他人，向他人借款，后行為是否構成犯罪？張教授認為后行為也構成詐騙或者合同詐騙罪。張教授是玩文字游戲玩出來的結論，構成犯罪的理由是侵害了新的法益。在如何處罰的問題上，張教授認為數罪并罰有道理，認定牽連犯從一重罪處罰也是可以接受的�？纯矗纯�，張教授這種模棱兩可的態度，讓人無法做出決定，問題仍然是問題。
透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質。后行為不構成犯罪。雖然行為人偽造相關證件，將汽車“質押”給對方，取得他人借款。但是，該行為并沒有直接造成對方財產損失，因為出借人在交付出借錢款的同時，取得了借款人質押的汽車，雙方成立“質押借款合同”。盡管行為人存在欺詐（虛構車輛是自己的，偽造證件等），但是，畢竟向對方交付了汽車，在價值上汽車的價值，通常高于甚至遠高于對方出借金額，因此，“質押借款合同”，形式上是合同欺詐，不是合同詐騙，不構成合同詐騙罪或者詐騙罪。
行為人只對自己的行為負責。如果不是案發，車主找回車輛，或者公安機關提取贓物，那么“質押借款合同”的出借人是不會有財產損失的。出借人成為被害人是車主或者公安機關辦案直接造成的，不是行為人直接造成的。所以，站在行為人的立場看，出借人始終不是被害人，行為人取得借款，但是交付了價值更大的汽車。從罪刑法定原則的角度，詐騙罪要求，必須是行為人直接導致被害人遭受財物損失。本案行為人的后行為，顯然沒有直接導致被害人遭受財物損失。
本案后行為的行為性質。汽車這種高價值的財物，通過市場交易，購買者會要求過戶，過戶需要正規手續，行為人不可能有正規手續，因此，行為人企圖通過市場交易將汽車銷售出去，此路不通。在這種情況下，犯罪分子發現社會上有不少小額信貸公司，從他們手里質押借款，相對比較容易。于是，像本案這種情況就大量出現了。站在行為人的立場去看，透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質，行為人質押借款是幌子，行為人根本就沒有打算將來再贖回汽車的。站在行為人的立場去看待本案的后行為，“質押借款合同”的實質就是將汽車銷售給對方，所以，本案后行為的行為性質，就是前行為合同詐騙罪既遂后的銷贓行為。形式上的質押借款合同，只是行為人遮人耳目的幌子而己。
從此案證明，沒有實務經驗，當不了刑法學家，當了也是假的。張教授上述模棱兩可的意見，因違反罪刑法定原則，務必全部刪除。
“刑法理論與司法實踐長期爭論的問題是，如何區分合同詐騙與民事欺詐。人們習慣于認為，合同詐騙與民事欺詐是罪與非罪的界限問題，于是想方設法提出二者的區分標準。其實，這種研究方法并不可取。
民法上的民事欺詐概念，并沒有將合同詐騙排除在外，而是包括了刑法上的合同詐騙行為。換言之，民事欺詐與合同詐騙是一種包容關系，合同詐騙只是民事欺詐中的特殊情形。既然如此，就不能討論二者之間的區別或者界限。民法上的民事欺詐行為，也可能觸犯刑法上的詐騙罪、合同詐騙罪。一個案件事實，總是具有多重屬性，常常牽涉多項法律，以不同的法律規范為指導歸納、評價案件事實，就會得出不同結論。據以指導的法律規范不同，對案件事實得出的結論就不同。于是，有的人會以民法規范為指導討論案件事實，認為案件事實屬于民事欺詐;有的人會以刑法規范為指導討論案件、認為案件事實構成合同詐噪罪。顯然不能認為。只要在民法上得出了案件事實愿干民事熱詐的結論，就不能從刑法上得出案件事實構成合同詐騙罪的結論。認為民事欺詐案件不構成犯罪的觀點，可謂沒有以刑法規范為指導歸納案件事實，使以民法規范為指導的歸納與判斷，取代了以刑法規范為指導的歸納與判斷。如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時、人們都可以說"這在民法上屬于侵權行為"，事實上，民法理論也經常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由.否認殺人傷害行為構成刑法上的殺人罪，傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為。也是刑法上的犯罪行為。所以，以案件事實符合其他法律為由否認其符合刑法規定的構成要件，并不妥當�；谕瑯拥睦碛�，以案件事實屬于民事欺詐為由否認其構成刑法上的合同詐騙罪，明顯不當。
或許有人認為，如果將民法上的民事欺詐認定為刑法上的合同詐騙罪，就混淆了民事違法與刑事違法的界限。其實，所謂民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假問題。所謂合同詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于;以什么為標準將民事欺詐中構成合同詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處?顯然，凡是符合了合同詐騙罪的成立條件的行為，就成立合同詐騙罪。檢察官與刑事法官通常不必再追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。
一種觀點認為，詐騙必須是"空手套白狼"，合同詐騙罪的成立必須表現為沒有交易的情形;只要行為人與對方當事人實施了一定的交易行為，就不成立合同詐騙罪。在本書看來，這種觀點難以成立。這是因為，詐騙罪原本大多發生在交易過程中，如果行為人具有非法占有目的并不履行合同所要求的義務，即使表面上為被害人實施了某種行為或者存在交易行為，也不能據此否認合同詐騙罪的成立。例如，甲公司通過偽造產權證明，利用合同將沒有產權的住房冒充有產權的住房出售給他人的，即使客觀上將房屋交付給他人，也不妨礙合同詐騙罪的成立。再如，將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權）出賣給他人，或者將低質礦山冒充高質礦山出賣給他人的，同樣成立合同詐騙罪。
不能認為，只要行為人實施過履行合同的行為，就不構成合同詐騙罪。換盲之，如果行為人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的義務，即使表面上為被害人實施了某種行為或者存在交易行為，也不能據此否認合同詐騙罪的成立。前述合同詐騙罪的第三種行為類型就充分說明了這一點。
不能認為，合同詐騙與民事欺詐的關鍵區別在于行為人是否具有非法占有目的。誠然，如果說民事欺詐都是沒有非法占有目的的行為，這一區分標準或許也是成立的。然而，民法并沒有將非法占有目的排除在民事欺詐外。另外，可以肯定的是，如果行為人利用合同欺騙他人使之處分財產，而且具有非法占有目的，就能肯定合同詐騙罪的成立。由于主觀目的的認定難于客觀行為的認定，所以，行為人是否具有非法占有對方當事人財物的目的，成為認定合同詐騙罪的一個關鍵問題�！部稍谂袛嘈袨槿酥饔^上是否具有非法占有的目的時，首先，要考察行為人是否采取了刑法所規定的欺騙手段。凡是使用刑法所規定的欺騙手段的，原則上應認定為具有非法占有目的（除非有反證）。其次，要綜合考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節。例如，對下列情形可以認定為具有非法占有目的;揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、定金或者保證金，致使上述款物無法返還的;使用對方當事人的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金進行違法犯罪活動的;合同簽訂后，以支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的;收到對方貨款后，不按合同規定或雙方約定組織貨源，而是用于冒險投資的;等等。
不能認為，只要可以按民事欺詐處理，就不能認定為合同詐騙罪。這種觀點是對刑法謙抑性的誤解。刑法的謙抑性并不意味著對于任何個案都首先考慮、判斷能否按照民法處理，只有當民法的處理不能令人滿意時，才適用刑法。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規定的構成要件作出了合理解釋，那么，對于符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處�！�
評述：張教授這段話的底層邏輯，是法律定義，即法律（罪狀）是人類的作品，或者法律是文字符號，具有不確定性。如果底層邏輯的法律定義不成立，張教授這段話就是玩文字游戲玩出來的無稽之談，就是個人認為、想當然，自以為是。至于法律定義能否成立，只要有請張教授在沒有具體案例參照的情況下，草擬出來一條法律（罪狀）即可。能夠草擬出來，那么法律定義就是成立的。草擬不出來，法律定義就是偽命題。意味著張教授的《刑法學》第六版整個理論體系全面崩塌了，“皇太后”就是我國刑法學界排名第一的學術笑話！事實證明，法律（罪狀）源于具體案例。有具體案例參照，草擬法律條文，易如反掌。例如，我國刑法修正案條文。否則，沒有具體案例，草擬法律條文，癡心妄想。法律（罪狀）是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。所以，法律（罪狀）是客觀事物或者現象，是不以人的意志為轉移的。顯然，現代法學中法律定義——法律是人類的作品，或者說法律是文字符號，具有不確定性——是偽命題，張教授上面的這段論述，除了標識出來的那句話是正確的，其他的都是玩文字游戲玩出來的無稽之談。
民事欺詐是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。確定性就是民事欺詐的法律條文，就是法律條文的字面含義，就是本質特征；刑事詐騙也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。確定性就是刑事詐騙的法律條文，就是法律條文的字面含義，就是本質特征。顯然，比較兩者的法律條文，也就是兩者的本質特征，它們兩者涇渭分明，是井水不犯河水的關系。張教授所謂的“民法上民事欺詐概念，并沒有將合同詐騙排除在外”，所謂的“民事違法與刑事犯罪的界限，基本上是一個假的問題”，所謂的“不要認為，只要可以按照民事欺詐處理，就不能認定為合同詐騙罪”等意見，都是玩文字游戲，都是無稽之談。
最后，如何區分民事欺詐與合同詐騙，請參考2024年8月6日本人公眾號中的《以案說法：一勞永逸區分合同詐騙與合同欺詐》一文。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
