[ 巫水清清 ]——(2024-11-11) / 已閱325次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯公民人身權利、民主權利罪（一）
刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“3.故意傷害罪與故意殺人罪的關系。關于二者的心理關系（從既遂層面而言）、存在
兩種理論∶對立理論認為.殺人與傷害是兩個相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，所以，殺人不包含傷害。單一理論認為，殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意。其一，在不能查明是殺人行為還是傷害行為時，根據對立理論只能宜告無罪，而根據單一理論可以認定為故意傷害罪。其二，在甲以殺人故意、乙以傷害故意共同攻擊丙時，即使采取行為共同說，根據對立理論也不構成共同犯罪;根據單一理論可以成立共同犯罪。其三，在行為人起先以傷害故意、后以殺人故意對他人實施暴力，但不能證明是前行為致人死亡還是后行為致人死亡時，根據對立理論，不能使行為人對死亡負責;根據單一理論，可以將該行為認定為一個故意傷害致死。顯然，單一理論具有合理性。事實上，任何殺人既遂都必然經過了傷害過程，任何殺人未遂也必然造成了傷害結果或者具有造成傷害結果的危險性。在此意義上說，既遂的故意殺人罪與故意傷害罪是特別關系，但未遂的故意殺人罪與故意傷害罪完全可能成立想象競合（參見第九章第四節）。
故意傷害致死.與故意殺人既遂、故意傷害與故意殺人未遂，在結果上大多沒有區別，但故意傷害罪與故意殺人罪在構成要件與責任要素方面的區別相當明顯，只是在司法實踐中難以認定。刑法理論與司法實踐上的各種區分殺人與傷害的觀點，都將二者視為對立關系。例如，目的說認為，故意殺人罪與故意傷害罪的區別在于犯罪目的不同;故意說認為，故意殺人罪與故意傷害罪的區別在于故意內容不同;事實說認為，區分故意殺人罪與故意傷害罪，應當以案件的客觀事實為標準，西不能以犯罪人的主觀故意內容為標準。目的說顯然忽視了間接故意殺人與間接故意傷害的情況。故意說看到了目的說的上述缺陷，成為現在的通說。但是，僅根據故意的內容認定犯罪并不合適。一個客觀上絕對不可能致人死亡的行為，即使行為人具有所謂殺人放意，也不成立故意殺人罪。從事實認定的角度來說，故意說與事實說并不對立，相反完全可以統一。亦即，客觀上實施了殺人行為，主觀上對死亡具有認識和希望或放任心理的，成立故意殺人罪;客觀上實施的是傷害行為，僅對傷客結果具有認識和希望或放任心理的，構成故意傷害罪;即使客觀上是殺人行為.但行為人沒有認識到死亡結果（沒有殺人故意）的.也不能認定為故意殺人罪。
認定故意殺人罪與故意傷害罪時，應當采取從客觀到主觀的路徑。在行為已經致人死亡，以及雖然僅造成傷害結果但具有致人死亡的緊迫危險的情形下，首先要肯定該行為是殺人行為，進而判斷行為人是否具有殺人故意;如果沒有殺人故意。就不能認定為故意殺人罪。因而需要進—步判斷行為人是否具有傷害故意。42〕如果具有傷害的故意，就認定為故意傷害罪。在行為已經致人死亡的案件中，如果行為人沒有殺人故意，只有傷害故意且對死亡結果有過失，就認定為故意傷害致死。在這樣的場合，并不是所謂故意內容決定了行為性質，而是說行為雖然符合故意殺人罪的客觀構成要件，但由于行為人僅有傷害故意，故只能認定為故意傷害致死。簡言之，在客觀行為符合重罪客觀構成要件的前提下，如果行為人只有輕罪故意的，只能認定為輕罪。這雖然可謂故意內容決定責任范圍，但并不是所謂故意內容決定客觀行為性質，因為故意內容不可能改變符合構成要件的客觀事實。”
評述：第一段論述。故意殺人是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，本質特征就是罪狀，確定性就是字面含義。故意傷害也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，本質特征就是罪狀，確定性就是字面含義。由于任何罪狀都是主客觀統一的，客觀決定主觀，主觀反映客觀。因此，站在行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的層面上，關于故意殺人與故意傷害的心理關系，就是故意殺人的罪狀與故意傷害的罪狀的關系，它們是對立的關系，是排斥的關系。故張教授所謂的單一理論具有合理性，所謂的既遂的故意殺人罪與故意傷害罪是特別關系，但未遂的故意殺人罪與故意傷害罪完全可能成立想象競合犯，都是玩文字游戲，都是想當然、自以為是的無稽之談。
第二段論述。張教授所謂的“故意傷害致死.與故意殺人既遂、故意傷害與故意殺人未遂，在結果上大多沒有區別，但故意傷害罪與故意殺人罪在構成要件與責任要素方面的區別相當明顯，只是在司法實踐中難以認定。”這是個偽命題，反映張教授是個書生，實務經驗為零。故意傷害致死與故意殺人既遂，故意傷害與故意殺人未遂，只要比較它們動態的行為過程，或者說行為的來龍去脈，透過現象看本質，它們的區別是一目了然的，是涇渭分明的，根本不存在司法實踐中難以認定的問題。所謂的“只是在司法實踐中難以認定”，是張教授玩文字游戲瞎琢磨出來的偽命題。
所謂的區分殺人與傷害的目的說、故意說、事實說，都是偽命題。因為從罪狀中拆分出來的用語，就不是罪狀（本質特征）的有機組成部分了，就不是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的有機組成部分了。也就是說，將殺人與傷害從罪狀中拆分出來后，就不是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象了。罪刑法定的對象，就是罪狀（本質特征）所對應的對象，就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。罪狀就是本質特征，本質特征就是罪狀的字面含義。因為法律（罪狀）源于具體案例，法律（罪狀）的內涵是確定的，是明確的。所以，刑法學研究的對象是罪狀（本質特征）所對應的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，不是罪狀的文字符號本身，不能玩文字游戲。顯然，罪刑法定原則決定了，針對故意殺人罪與故意傷害罪而言，只能討論區分“故意殺人的”罪狀與“故意傷害他人身體的”罪狀，才具有現實意義。離開“故意殺人的”罪狀，討論殺人或者討論人，離開“故意傷害他人身體的”罪狀，討論傷害，都是偽命題，都是玩文字游戲。當然，討論區分殺人與傷害的目的說、故意說、事實說，同樣都是偽命題，都是玩文字游戲。例如，張教授所聲稱的“即使客觀上是殺人行為.但行為人沒有認識到死亡結果（沒有殺人故意）的.也不能認定為故意殺人罪”。這就是典型的玩文字游戲，現實中根本不可能發生。客觀上是殺人行為，主觀上沒有認識到死亡結果。這是不可能發生的！客觀上是殺人行為，主觀上必定是客觀殺人行為通過眼、耳等感覺器官在大腦中形成的映象，主客觀是統一的。所謂的“行為人沒有認識到死亡結果（沒有殺人故意）”是子虛烏有的無稽之談，是玩文字游戲想當然的。
第三段論述。所謂的“認定故意殺人罪與故意傷害罪時，應當采取從客觀到主觀的路徑”，所謂的“在客觀行為符合重罪客觀構成要件的前提下，如果行為人只有輕罪故意的，只能認定為輕罪”等，都是玩文字游戲玩出來的偽命題。因為主客觀統一，所以從客觀到主觀，現實中根本不存在。例如，故意殺人的甲，到案后零口供。有請張教授從客觀到主觀的路徑試試。所謂客觀行為符合重罪構成要件，只有輕罪故意的，現實中也不存在。
主客觀統一是罪刑法定原則的應有之義。在定義罪狀時，立法者必須堅持以行為人為中心，堅持主客觀統一的原則，抽象描述（定義）行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。所謂的“這雖然可謂故意內容決定責任范圍，但并不是所謂故意內容決定客觀行為性質，因為故意內容不可能改變符合構成要件的客觀事實。”顯然是在故弄玄虛，裝神弄鬼了。
“4.故意傷害致死與過失致人死亡罪的關系。從法律規定上說，故意傷害致死是過失致人死亡的特別法條，對故意傷害致死的行為，不應另認定為過失致人死亡罪。在司法實踐中，需要區分某種行為是成立故意傷害致死，還是僅成立過失致人死亡。二者在客觀上都造成了被害人死亡的結果，主觀上對死亡結果均出于過失。過失致人死亡時，行為人既無殺人故意，也無傷害故意。顯然，故意傷害致死包含了過失致人死亡。故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過失造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重結果。因此，不能將所有的"故意"毆打致人死亡的案件，都認定為故意傷害致死。換言之，一般生活意義上的"故意"不等于刑法上的故意。行為人只具有一般毆打的意圖，并無傷害的故意，由于某種原因或條件引起了被害人死亡的，不能認定為故意傷害致死;如果行為人對死亡結果具有過失，就應認定為過失致人死亡罪。特別是對于父母為教育子女而實施懲戒行為導致子女死亡，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴行致人死亡的案件，不能輕易認定為故意傷害致死”
評述：故意傷害致死是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，確定性就是罪狀的字面含義，就是本質特征；過失致人死亡也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，確定性就是罪狀的字面含義，就是本質特征。故意傷害致死與過失致人死亡，它們對應不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們都具有動態的行為過程，或者都具有行為的來龍去脈，但是，它們的性質（本質特征）不同，也就是動態的行為過程的性質（本質特征）不同。顯然，它們是對立關系，是涇渭分明，井水不犯河水的關系。因此，所謂的“故意傷害致死與過失致人死亡罪的關系”，如同貓與狗的沒有關系一樣，是偽命題。所謂的“故意傷害致死是過失致人死亡的特別法條”，也是偽命題，兩者同樣沒有關系。“故意傷害致死包含了過失致人死亡”是張教授想當然、自以為是的無稽之談。
特別需要強調的是，“故意傷害致死以行為人具有傷害故意為前提，過失造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重結果”，這是以訛傳訛的無稽之談。故意傷害致死，不是要以行為人具有傷害故意為前提，而是以行為人具有故意傷害行為為前提，不是過失造成的死亡結果，而是故意傷害行為造成的死亡結果。把故意傷害致死鼓搗成為故意傷害+過失致人死亡，是玩文字游戲玩出來的產物。實際上，故意傷害致死，不是過失行為及過失行為直接導致死亡結果，而是故意傷害行為及故意傷害行為直接導致死亡結果。
所謂的“一般生活意義上故意不等于刑法上的故意”，是偽命題。其實，故意、過失、違法性、社會危害性、責任、法益等，都是價值概念，不是事實概念。價值概念因人而異是普遍規律。價值是沒有標準的，價值不存在公理，不存在普遍適用的理論學說。故區分生活故意與刑法故意，是玩文字游戲，毫無意義。所謂的“特別是對于父母為教育子女而實施懲戒行為導致子女死亡，鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡，以及其他輕微暴行致人死亡的案件，不能輕易認定為故意傷害致死。”這是缺乏實務經驗引起張教授杞人憂天。輕微暴力，是不可能直接導致死亡結果發生的。父母為教育子女所使用的輕微暴力，同樣是不可能直接導致子女死亡結果的。暴力引起死亡結果，除了誘發疾病導致死亡的情形外，暴力必然不是輕微的暴力，至少是故意傷害程度的暴力，甚至是故意殺人程度的暴力，應當認定為故意傷害致死，甚至故意殺人。至于誘發疾病發作導致死亡結果的，如果身體損傷達不到輕傷以上，一律不構成犯罪，更談不上構成故意傷害致人死亡了。因為死亡結果是疾病發作直接造成的，不是故意傷害行為或者故意殺人行為直接導致的。
“欺騙手段并不影響婦女行使性行為自主權，婦女明確意識到自己與對方實施性交行為的，對方的行為不成立強奸罪。例如，行為人在高檔賓館租一個房間，謊稱為航空公司招聘空姐，不少年輕女性前來應聘。行為人在聲稱某人符合空姐條件后，就要求與之性交，并聲稱這是潛規則，女性同意性交，事后發現上當受騙的，難以認定行為人的行為成立強奸罪。即使行為人采取這種手段與多名女性性交，也不能認定為強奸罪。主張認定為強奸罪的觀點是，既然騙財都是犯罪，為什么騙奸不是犯罪?騙財構成詐騙罪有刑法的明文規定，但單純騙奸構成強奸罪缺乏刑法的明文規定。如果認為"其他手段"包括單純騙奸行為，就明顯不符合同類解釋規則，一旦不符合同類解釋規則，就會違反罪刑法定原則。質言之，只有當欺騙行為導致婦女不能反抗、難以反抗、不敢反抗、不知反抗時.才屬于強好罪中的其他手段，而不是任何欺騙手段都是強奸罪中的其他手段。再如，行為人只是對性交行為采取了另一種表述，精神正常的婦女對此有清楚認識，行為人也沒有實施其他影響婦女行使自主決定權的行為的，也不宜認定為強奸罪。例如，精神完全正常的婦女讓甲為自己治療婦科病，甲讓婦女把藥物均勻抹到下體內，婦女問怎么操作，甲說"我將藥物抹到生殖器上后給你送進去"，婦女對此表示同意的，難以認定甲的行為構成強奸罪。”
評述：上述這段論述，高舉堅持罪刑法定原則的旗幟，違反罪刑法定原則，以訛傳訛。
法律規范（罪狀）是規制行為人的，源自于具體案例，具有確定性。法律規范（罪狀）是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則，對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征進行抽象描述出來的。所以，主客觀統一的罪狀，是針對行為人而言的。采取欺騙手段誘使婦女與自己性交的，盡管欺騙手段不影響婦女行使性自主權，婦女明確意識到自己與對方實施性交行為，但是這些不影響強奸罪的成立。
站在行為人的立場，行為人明知對方與自己性交，婦女同意是被欺騙導致的，不是婦女的真實意思。如果對方知道真相，是不可能同意性交的。也就是說，行為人明知對方的同意不是真實意思，仍然實施性交行為，屬于以“其他手段”強奸婦女，構成強奸罪。
張教授所謂的“如果認為"其他手段"包括單純騙奸行為，就明顯不符合同類解釋規則，一旦不符合同類解釋規則，就會違反罪刑法定原則。”問題就在于，不是站在行為人的立場去理解法律，去適用法律，而是玩文字游戲，違反罪刑法定原則，出現錯誤，是意料之中的。
“2.非法拘禁致人重傷、死亡，是指非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡（結果加重 犯），重傷、死亡結果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關系（直接性要件）。行為 人在實施基本行為之后或之時，被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結果的、因 缺乏直接性要件，不宜認定為結果加重犯。被害人為了擺脫單純的拘禁，選擇高度危險的擺脫方式（如沿下水管道逃出高樓房間）導致身亡的，對行為人的行為不應認定為結果加重犯。但是，由于非法拘禁會引起警方的解救行為，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應將傷亡結果歸責于非法拘禁者，成立結果加重犯。當然，如果警方判斷失誤，導致其解救行為造成被拘禁者傷亡的，則不能認定為結果加重犯。”
評述：非法拘禁致人死重傷、死亡，要求重傷、死亡結果與非法拘禁行為之間存在直接因果關系。但是，行為人在實施基本行為之后或者之時，被害人因非法拘禁而自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結果的，同樣具備直接因果關系，應認定非法拘禁致人重傷、死亡。被害人為了擺脫拘禁，選擇高度危險的擺脫方式（如沿下水管道逃出高樓房間）導致身亡的，仍然具備直接因果關系，應認定為非法拘禁致人重傷、死亡。道理很簡單，被害人被拘禁后，為了擺脫拘禁，不顧危險是被害人的正常反應。被害人正常反應導致的結果，理所當然應由非法拘禁人負責。也就是說，這種情形，仍然屬于非法拘禁行為與重傷、死亡結果之間存在直接因果關系。面對這種情形，張教授的上述否定意見，是讓被害人自己負責傷亡結果，違反社會常識常情常理，嚴重背離社會公眾的法感情，反映出張教授的理論嚴重脫離實際。沒有實務經驗，理論研究就是無源之水、無本之木，就是玩文字游戲，自以為是，不切實際。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
