[ 巫水清清 ]——(2024-11-12) / 已閱317次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯公民人身權利、民主權利罪（二）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“一種觀點認為，只有把綁架罪的客觀行為解釋為復合行為（綁架行為與勒案行為），才能使綁架罪與搶劫罪相協調，或者認為，只有將綁架罪的客觀行為解釋為復合行為， 才能說明綁架行為對第三者自決權的侵害。盡管這些觀點具有一定的實質合理性.但本書難以贊成。（1）綁架罪并不是侵犯財產的犯罪，而是侵犯人身權利的犯罪，因此，將侵犯財產的勒索行為納入綁架罪的實行行為，并不符合本罪的本質。以勒索財物為目的的綁架，只不過是綁架罪的一種常見情形，所以刑法第 239條將其從"綁架他人作為人質"中獨立出來。（2）要求綁架行為同時給第三者（被勒索者）的自決權造成侵害，也是對綁架罪的多余要求。因為綁架罪不同于國外的脅迫罪，其侵犯的法益并不包括意思決定自由。（3）即使在《刑法修正案（七）》頒布之前，綁架罪法定刑過高的情形下，也可以通過其他途徑限制綁架罪的成立范圍，而不宜通過改變綁架罪的構造來限制綁架罪的成立范圍。在《刑法修正案（七）》降低法定刑之后，綁架罪的法定刑也不存在過高的問題。（4）根據復合行為說，當恐怖組織綁架數人后還沒有來得及向政府提出不法要求時就被警察抓捕的，也僅成立綁架未遂。這樣的結論并不妥當。事實上.有一些恐怖組織綁架人質后，不一定主動向政府提出不法要求。還有一些情形是，行為人綁架他人后，只是通過媒體對外發布信息，聲稱自己已控制某人，但不提出任何要求，而是等待相關人員詢問其有何要求。如果采取復合行為說，這樣的情形也都必須認定為綁架未遂。本書不能接受這樣的結論。再如，根據復合行為說、當綁架犯向第三者提出勒索財物或者其他不法目的后，第三者由于某種原因并不關心，沒有產生恐懼與優慮的，也僅成立綁架未遂。本書難以采納這樣的結論。（5）根據復合行為說的觀點.在甲以暴力手段綁架了丙之后.乙知道真相后幫助甲向丙的親屬索要財物的，即使后來沒有參與以實力支配被綁架人的行為，也可能認定為綁架罪的共同正犯。這種結論恐怕存在疑問。由此也可以看出，復合行為說的觀點本來是想限制綁架罪的處罰范圍，但在共同犯罪中.卻適得其反。（6）上述觀點明顯不符合刑法第 239條的規定，或者說缺乏刑法上的文理根據。因為刑法第 239條明確將勒索財物作為行為人的目的，而沒有要求該目的現實化。
那么，能否認為刑法第239 條第1款所規定的"以勒索財物為目的綁架他人"是單一行為，而"綁架他人作為人質"的情形屬于復合行為呢?本書仍持否定回答。
首先，1991年9月4 日全國人大常委會《關于懲治拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》所規定的綁架罪只限于"以勒索財物為目的綁架他人"的行為，而現行刑法增加了"綁架他人作為人質"的行為。其實.前者也是綁架他人作為人質，只要規定"綁架他人作為人質"就可以涵蓋一切綁架行為，但現行刑法為了保持連續性、避免人們的誤會;除保留原來的規定外，另增加了"綁架他人作為人質"。"以勒索財物為目的綁架他入"也屬于"綁架他人作為人質"，而且是"綁架他人作為人質"的主要情形。既然"以勒索財物為目的綁架他人"是單一行為犯，那么，"綁架他人作為人質"也應當是單一行為犯。換言之，既然"勒索財物"只是目的，那么，"作為人質"也只是目的。
其次，不可否認，當行為人使用暴力、脅迫或者麻醉手段實力支配被害人后，如果不向第三者提出非法要求，很難認定行為人將被害人作為"人質"。但是，行為人主觀上是否具有勒索財物的目的，與是否具有提出其他不法要求的目的，在性質上是粗同的，都需要司法工作人員判斷。不能以"作為人質"難以判斷為由，將主觀目的的"作為人質"變為客觀行為。
最后，與國外刑法相比較，也能得出相同結論。例如，日本刑法典規定了綁架勒贖罪。
其他將被害人作為入質的情形則規定在特別刑法中。目本《關于處罰人質強要行為等的法律》第1條將兩種行為規定為人質強要罪∶一是逮捕或者監禁他人，將其作為人質，要求第三者實施沒有義務實施的行為或者不行使權利;二是為了要求第三者實施無義務實施的行為或者不行使權利，以作為人質為目的，逮捕或者監禁他人。前一種行為雖然是復合行為，但后一種行為則是單一行為（短縮的二行為犯）。之所以將二者等同看待，就是因為本罪是侵犯人身權利的犯罪，而不是侵犯其他權利的犯罪。行為人在對被害人進行持續綁架的過程中，是否向第三者提出某種要求，并不影響對被綁架人的自由與安全的侵害程度。甚至可以認為，行為人越是盡快向第三者提出不法要求，被綁架人就會越早、越有機會獲救。既然如此，就沒有必要將向第三者提出不法要求作為綁架罪的實行行為。再如。德國刑法第 239條a規定了綁架勒贖罪，在此之外，德國刑法第 239 條b規定了扣押人質罪，該條同樣只是將不法要求作為目的，而沒有要求行為人必須有提出不法要求的行為。我國刑法第239 條所規定的"綁架他人作為人質"，也只是意味著行為人的目的在于將被綁架人作為人質。
綜上所述，將綁架罪的實行行為理解為復合行為并不妥當，只能將其解釋為單一行為。單一行為說符合法條的表述，因為刑法第 239 條并沒有將勒索財物或者提出不法要求作為實行行為的一部分予以規定;單一行為說與綁架罪的保護法益相吻合，并且.與拐賣婦女、兒童罪的規定相協調;單一行為說能夠妥當處理綁架罪的未完成形態與共同犯罪問題，不會導致處罰過重的局面。換言之，綁架罪是典型的短縮的二行為犯，其基本特點是，"完整"的或犯罪人預定的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（短縮的二行為犯的實行行為），就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人客觀上實施了第二個行為;與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。在此意義上說，短縮的二行為犯實際上是將復合行為犯縮短為一行為犯或單行為犯。短縮的二行為犯的結果是第一個行為所造成的結果，而不是第二個行為所造成的結果。所以，綁架罪的結果是使他人的行動自由、身體安全受到侵害，而不要求使第三者遭受財產損害或者其他損失;即使行為人沒有提出勒索財物或者其他不法要求，或者雖然提出了勒索財物等不法要求但沒有實現目的，但只要發生了侵害人身自由與安全的結果，也成立綁架既遂。”
評述：上面這段話，張教授玩文字游戲的功夫，也就是法律解釋，已經登峰造極。如果沒有幾十年讀死書，死讀書的經歷，法律解釋達不到張教授這種隨心所欲的境界。
法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。對此，我國刑法修正案所有條文均可證明，先有具體案例，后有法律條文，法律條文源于具體案例。可是，張教授的法律解釋，建立在法律定義——法律規范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——基礎上，先有法律條文，后有具體案例。該法律定義是現代法學的基石或者邏輯起點。問題是，像法律這種具有不確定性的人類的作品，如果不是先有具體案例，包括張教授在內的全球刑法學者在內，根本就沒有人能夠創作出來。如果先有具體案例，草擬法律條文，就易如反掌。可是，先有具體案例作為參照物，草擬出來的法律條文，就不是人類的作品，就不是文字符號，不具有不確定性，而是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性了。這就意味著，現代法學的法律定義是偽命題，包括法律解釋在內的全部理論學說，都是從法律定義引申出來的，都是偽命題，現代法學是偽命題堆砌起來的偽科學。現代法學理論大廈徹底崩塌了。
法律規范（罪狀）源于具體案例，毫無疑問，法律規范（罪狀）具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈。還有，法律規范（罪狀）是規制行為人的，必然是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則，對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征進行抽象描述，具有確定性。確定性就是罪狀的字面含義，就是本質特征。
法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。意思是，法律規范（罪狀）是行為實體，是行為整體，是客觀事物或者現象。因此，對于綁架罪，所謂的復合行為說，單一行為說，都是毫無依據的個人認為、想當然、自以為是，都是無稽之談。大家都是無稽之談時，大家都是空對空時，誰也不服誰，是必然的結果。別看堅持單一行為說的張教授振振有辭說了上述一大通理由，換個堅持復合行為說的教授同樣可以理直氣壯地說上一大通理由，雙方打口水仗，針鋒相對。由于法律規范（罪狀）是源于具體案例，具有動態的行為過程，具有完整的來龍去脈，是應有之義。因此，我們可以選擇一個無爭議的典型的綁架案例，替代綁架罪狀，再來分析研究綁架罪的有機組成部分，結果毋庸置疑，綁架罪是復式行為的犯罪。綁架罪狀使用了“以勒索財物為目的”，貌似只要具有主觀目的即可。實則不然，綁架罪狀中的全部字詞句，都是行為實行、行為整體、客觀事物或者現象的有機組成部分，不可拆分開來。由于罪狀都是遵循主客觀統一原則的，綁架罪狀中的“以勒索財物為目的”，必須通過客觀行為體現。可是，綁架罪狀中的其余用語“綁架他人”，不能體現“以勒索財物為目的”，又必須要有相應的客觀行為體現“以勒索財物為目的”，所以，綁架罪必定是復式行為的犯罪。至此，張教授的單一行為說，鐵定是瞎琢磨出來的無稽之談。
綁架罪，既侵犯人身自由權利，也侵犯財產權利。回頭去看張教授“但本書難以贊成”的第一條理由：張教授首先自己畫地為牢，認定綁架罪是侵犯人身權利的犯罪，不是侵犯財產權利的犯罪。這種以固執己見對抗實事求是的態度，必然會把自己禁錮在狹隘之中，出現錯誤，不足為奇。其他的“本書難以贊成”的理由，都沒有事實依據，似是而非，強詞奪理，根本經不起推敲。張教授上面大段論述，空談對空談，都是玩文字游戲。如果要找空談誤國的典型，《刑法學》第六版就是我國刑法學界當之無愧的空談誤國的典型，張教授應該做的，不要再去鼓搗空談誤國的論文了，應該面壁思過，深刻反省，回歸實事求是，回歸理論聯系實際。
“（一）非法侵入住宅罪的概念與法益
一般認為，非法侵入住宅罪是指非法強行闖入他人住宅，或者經要求退出仍拒絕退
出，影響他人正常生活和居住安寧的行為。
關于本罪的法益，德日刑法理論一直有爭議。（1）安寧說或平穩說認為，本罪的法益
是個人利益中的居住平穩或者安寧。其中有人認為是事實上的居住的平穩狀態，有人認為是在自己支配下的住宅中的意思活動的平穩狀態。（2）公共秩序說認為，侵入住宅罪的法益是公共秩序或者社會利益。（3）占有權說認為，本罪的法益是個人利益中的占有權或與占有保護權相近似的權利。其中一種傾向是僅從占有要素考慮本罪的法益，另一種傾向是在考慮其他要素的同時，強調占有的要素。（4）住宅權說認為，本罪的法益是他人的住宅權。其中，舊住宅權說認為，住宅權的內容是居于家長地位的人對他人進人住宅的許諾權。新住宅權說認為，住宅權不是家長的許諾權，而是管理住宅的一種權利以及是否許可他人進入的自由權利（許諾權）。其中，有人重視住宅權中的意思活動的自由，有人重視住宅權中的決定的自由或主觀的決定意思，有人重視住宅權中的處分意思，有人重視住宅權中的排除的權利，有人則正面肯定包含多種要素的住宅權。（5）綜合說認為，本罪的法益是對自己的住宅的平穩利用、支配權。（6）相對化說主張，本罪的法益應根據不同領域（侵人對象）相對化。
我國刑法理論對此沒有展開深人研究，但事實上存在新住宅權說與安寧說的爭論，其中有的觀點也存在自相矛盾之處。（1）有的教材在表述犯罪客體時采取的是安寧說，但表述客觀構成要件時采取的是新住宅權說。例如，有的教材指出;"我國刑法把非法侵人住宅罪放在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，是從保障公民的人身安全和人身自由來考慮的。住宅是公民居住、生活和休息的場所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投人社會主義現代化建設。""本罪在客觀方面表現為非法侵入他人住宅的行為。這種行為可表現為非法地闖人他人住宅，即未經住宅主人的同意，沒有正當理由擅自進入其居住的地方;也可表現為經住宅主人提出要求退出而無故不退出住宅的行為。不管是哪種形式，都是對公民人身權利的侵犯。"前一段話中的"人身安全、生活安寧"的提法，類似于住宅安寧說。即刑法規定本罪是為了保護住宅的安寧。但是，作者在論述本罪的客觀要件時卻采取了新住宅權說。（2）有的教材采取新住宅權說;非法侵入住宅罪的"犯罪客體，是他人與人身有關的住宅不受非法侵犯的權利。………- 犯罪的客觀方面，表現為未經住宅主人同意，非法強行闖人他人住宅，或者經要求退出而拒絕退出的行為。所謂'非法'，即沒有法律根據或正當理由。"根據這些表述，只要違反住宅主人的意思而進入住宅的、就可以成立非法侵人住宅罪，這便是新住宅權說的觀點。（3）有的教材采取安寧說;"通常只是對那些非法侵人他人住宅，嚴重妨礙了他人的居住與生活安寧，而又不構成其他犯罪的，才單獨以非法侵入他人住宅罪論處。"這一論述表明，雖然未經住宅主人同意，但進人住宅的行為沒有嚴重妨礙他人的居住與生活安寧的，不成立非法侵入住宅罪。
在本書看來，雖然不排除將來會采取新住宅權說的可能，但當下宜采取安寧說。刑法將非法侵人住宅罪規定為侵犯公民人身權利罪，因而，不能采納德國的公共秩序說與占有說。同樣.舊住宅權說與綜合說、相對化說，也不符合我國的現實與刑法規定。所以，應當聯系我國的國情與刑事政策，在新住宅權說與安寧說中作取舍。（1）我國居民幾代同堂的現象并不罕見。如果采取新住宅權說，可能面臨住宅成員對是否承諾他人進入看法不一致時如何處理的難題。而采取安寧說，則不會產生這樣的問題。（2）從整體上看，我國刑法處罰的范圍較窄，如果采取新住宅權說，只要進入住宅的行為沒有得到住宅成員的承諾就構成非法侵入住宅罪，明顯會擴大處罰范圍。（3）我國刑法第 245條僅將住宅規定為侵入對象，而沒有將其他建筑物作為對象。可是，其他建筑物一般也有人看守、管理，除公共場所外、進入建筑物的也應得到看守者的承諾。但是，沒有得到他人承諾而侵人住宅以外的建筑物的，并不成立非法侵人住宅罪。顯然，如果采取新住宅權說，則與刑法僅處罰非法侵人住宅的行為不協調。而采取安寧說，正好符合住宅的性能與國民對住宅安寧的愿望。（4）在我國，侵人住宅的行為違反了住宅內的數人的意思時，僅成立一罪，而非數罪。采取安寧說正好符合這一結論。而采取新住宅權說，則難以說明上述行為僅構成一罪。（5）刑法規定非法侵入住宅罪固然存在保護住宅權的一面，但是，保護住宅權并不是為了保護形式上的權限。而是為了保護存在于住宅權背后的利益-—居住者生活的平穩與安寧。（6）從我國的司法現狀來看，被認定為非法侵入住宅罪的行為.都是嚴重妨害了住宅成員的平穩與安寧的行為。對于單純違反被害人意志侵入住宅的行為，都沒有認定為犯罪。
需要說明的是，安寧說與新住宅說并不是對立關系。一般來說，只有在侵害了住宅權的前提下才會侵害住宅的安寧，進而以非法侵人住宅罪論處。在住宅成員有效同意行為人進入住宅的情形下，行為人進入住宅后基于某種原因對住宅成員實施違法犯罪行為的，對該違法犯罪行為應追究相應法律責任，但不宜認定為非法侵入住宅罪。例如，乙確實欠甲10萬元逾期未還，某日甲要求進入乙的住宅商量還債事宜，乙同意甲進人住宅。由于乙不承諾還款，甲對乙實施暴力造成輕微傷。對甲的行為不能認定非法侵犯住宅罪，只能按《治安管理處罰法》處罰其造成輕微傷的行為。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。例如，非法侵入住宅罪的罪狀，是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。顯然，非法侵入住宅罪的罪狀，所對應的是事實。
《刑法學》第六版全部理論學說的基石或者邏輯起點，是法律定義，即法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性。然而，該法律定義是偽命題。原因就在于，像法律這種具有不確定性的人類的作品，根本沒有人能夠創作出來。先有法律條文，后有具體案例，是癡心妄想。實際情況是，先有具體案例，后有法律條文。例如，我國刑法修正案所有條文，均可實證先有具體案例，后有法律條文，例如，我國刑法第三百零八條之一。由于具體案例是事實，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，而法律條文（罪狀）源于具體案例，也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，所以，法律條文（罪狀）也是事實，也具有確定性。這就徹底顛覆了現代法學的理論根基——法律定義。
回到《刑法學》第六版上述內容。非法侵入住宅罪的法益是什么，張教授附加在非法侵入住宅罪狀上的法益，可以確定不是事實。因為非法侵入住宅本身是事實，是客觀存在，在客觀存在的事實基礎上，附加的法益概念及其他概念（例如構成要件、違法性、責任等），都不是事實概念，都是價值概念。由于價值概念是沒有標準的，是因人因時而異的，故價值概念，不存在統一的標準，不具備建立理論學說的前提條件。任何對價值概念建立理論學說的努力，都是瞎子點燈自費蠟，沒有任何意義。例如，非法侵入住宅罪所保護的法益是什么，竟然提出六種學說，眾說紛紜。《刑法學》第六版主張，“在本書看來，雖然不排除將來會采取新住宅權說的可能，但當下宜采取安寧說。”為此，例舉了六條理由。顯然，《刑法學》第六版企圖說服讀者贊同作者個人認為的安寧說。仔細分析這六條理由，其實與盲人摸象寓言故事中的盲人一樣，是從特定的角度去看待非法侵入住宅罪，看到什么說什么，總能例舉幾條理由出來，有幾個盲人就有幾個學說，都是有理由的。因此，《刑法學》第六版上述內容，都是各吹各的號，各唱各的調，斷章取義對斷章取義，以偏概全對以偏概全，自說自話。毫無意義，全部刪除。
“（一）誹謗罪的概念與犯罪構成
誹謗罪，是指散布捏造的事實，足以敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。
1.構成要件的內容為，散布捏造的事實。足以敗壞他人名譽。一般認為，捏造，是指無中生有、憑空制造虛假事實。但在本書看來，斷章取義改變事實真相，以及將事實剪裁后任意拼湊改變事實真相，使一般人產生重大誤解的，也屬于捏造。例如，A 正在進行不法侵害，B正當防衛對 A 實施反擊造成A手臂多處出血{構成輕罪）。甲僅將全部視頻中的 A 正在進行不法侵害的視頻對外散布的，不屬于捏造，但僅將后部分B造成 A輕傷的視頻對外散布，使人們都認為B在實施故意傷害罪的，則屬于捏造。即使要求捏造必須是無中生有，甲的行為也符合這一條件。因為 B并沒有實施故意傷害罪，甲則散布了其捏造的B犯故意傷害罪的事實。”
評述：隨機抽取的上述內容，張教授玩文字游戲又玩脫了。在張教授眼里，罪狀是文字符號，具有不確定性，法律適用需要法律解釋。張教授認為，斷章取義改變事實真相，也屬于捏造。例如，上述案例中的甲將后部分B造成 A輕傷的視頻對外散布，就是捏造。這就是高舉堅持罪刑法定原則旗幟的張教授，鼓搗出來所謂實質解釋的實例之一。像甲這種斷章取義的情形，生活中實在是多如牛毛，如果這也能定罪，監獄恐怕關不了這么多人呀。
可以確定的是，上述甲的行為，B造成 A輕傷，是不可能構成故意傷害罪的。因為罪刑法定原則的應有之義，是任何罪狀都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，都是源于具體案例，都具有動態的行為過程的，都具備完整的來龍去脈的，所以，定罪時，必須全面考察行為人動態的行為過程，透過現象看本質，必然會得出結論，B是正當防衛，不可能使人們都認為B構成故意傷害罪。當然，在張教授眼里，罪狀是文字符號，具有不確定性，法律適用需要法律解釋。于是，堅持實質解釋立場的張教授，將B的行為實質解釋成為誹謗罪狀中的“捏造”，實在是輕車熟路，習以為常。殊不知，張教授這種實質解釋的法律適用方法，是以訛傳訛，在違背罪刑法定原則道路上，早就越走越遠了。張教授所有的實質解釋，例如，放飛籠中名貴烏，公開盜竊，機器不能被騙，等等，符合罪刑法定原則的，鳳毛麟角；違背罪刑法定原則的，多如牛毛。
作者簡介：湖南城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
