[ 巫水清清 ]——(2024-11-12) / 已閱291次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（二）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“例如，丙騎著摩托車到商店門前，沒有鎖車就進了商店，準備買點東西后立即出來。甲發現后就對路過的乙說∶"我的摩托車 1000 元賣給你，要不要?"乙覺得很便宜就買走了。在本案中.即使甲沒有碰過摩托車，也沒有直接轉移摩托車的存放地點，對摩托車也構成盜竊罪（甲對乙構成詐騙罪，盜竊與詐騙形成想象競合）。轉移占有既可以利用機器、裝置或者動物實施，也可以利用被害人的舉動實施。例如，行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物的，成立盜竊罪。換言之，即便使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為并不具有使對方基于認識錯誤處分財產的性質，仍然成立盜竊罪。又如，行為人將他人從室內騙至室外，然后進入室內竊取財物的，成立盜窗罪。再如，行為人偽裝成顧客.到商店試穿高檔西服，然后逃走的，成立盜竊罪。直接消費的行為也是轉移占有。例如，行為人違反他人意志在商店直接喝茅臺酒，就是轉移占有的盜竊行為。
就不動產而言，由于一般難以轉移不動產本身，所以，對不動產本身難以建立新的事實上的占有。但是，如果行為人轉移了不動產本身，對不動產建立了新的事實上的占有，則能認定為對不動產的盜竊。例如，將他人院內的牌坊整體移動到自己家院內的，就是對不動產的盜竊。此外，如果轉移了不動產的產權，建立了新的占有，則對不動產的產權構成盜竊。例如，違反產權人的意志，擅自將他人的不動產的產權轉移給自已所有的，對產權本身成立盜竊罪。違反產權人的意志，將產權人的不動產謊稱為自己的不動產出賣給第三者的，對產權人成立盜竊罪，對第三者成立詐騙罪（二者屬于想象競合）。但是，單純盜竊他人不動產的產權證書的行為，僅對產權證書本身成立盜竊，對不動產本身及不動產的產權不成立盜竊罪。”
評述：上述案例中，甲對丙的摩托車構成盜竊罪，甲實際是將盜竊行為與銷贓行為合二為一，利用乙的不明真相，由乙替代自己實施了盜竊行為與銷贓行為，移動了贓物，乙被甲利用了。不過，甲對乙不構成詐騙罪。因為甲雖然取得乙1000元現金，是“交易”的結果，乙獲得“甲”的摩托車，也是交易的結果，甲并未直接造成乙的財產損失。即使案發后，丙或者公安機關追回“甲”的摩托車，也是其他人直接使乙遭受財產損失的。故本案甲只構成盜竊罪，不構成詐騙罪，也不成立想象競合犯。在法律（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象層面上，甲僅構成盜竊罪。張教授所謂的甲對乙構成詐騙罪，盜竊與詐騙形成想象競合，都是玩文字游戲玩出來的結論，直接違反罪刑法定原則。因為法律（罪狀）源于具體案例，等價于無爭議的典型案例。本案乙的行為，與無爭議的詐騙典型案例，不具有相當性，兩者性質不同，故不構成詐騙罪。
所謂的“行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物的，成立盜竊罪。”這里違反網絡常識，純屬胡說八道。點擊虛假鏈接本身，對于被害人而言，僅僅是向對方發出一個請求，對方收到請求后，根據自己的意志對被害人的請求進行處理，并將處理結果返回給發出請求的被害人。顯然，點擊虛假鏈接，不可能違背對方的意志，不可能構成盜竊罪。實際情況是，所謂的虛假鏈接，其實是預告植入程序，對虛假鏈接的數據進行暗中修改，例如表面上是請求支付一元錢，通過暗中植入的程序修改為實際請求支付100000元，被害人不明真相，點擊鏈接，同意轉賬支付1元，輸入交易密碼，結果實際轉賬支付給行為人指定銀行賬號的金額不是1元錢，而是100000元。這個100000元，雖然是行為人暗中修改轉賬金額1元而來的，卻是被害人同意后，100000元的支付請求，才會從被害人的設備（手機、電腦）上向銀行發出，銀行（電腦系統）接收到被害人的請求后，銀行才會轉賬支付100000元給行為人指定的銀行賬號的。顯然，行為人是騙取了100000元，而不是竊取了被害人100000元，被害人是被詐騙了，而不是被盜竊了，是構成詐騙罪，不是構成盜竊罪。高法有個指導案例，就是這種情形。本公眾號在先前發文指出是定性錯誤的錯案。這里重申，詐騙罪，不需要被害人產生錯誤認識，更不需要被害人基于錯誤認識而處分財物。只要被害人向行為人或者第三人交付了財物即可。因為詐騙罪狀是以行為人為中心，遵循主客觀統一的原則定義出來的。如果將被害人產生錯誤認識，并且基于錯誤認識處分財產，作為詐騙罪狀中的內容，必然違反主客觀統一的原則，也就是違反罪刑法定原則了。
“例如，將他人院內的牌坊整體移動到自己家院內的，就是對不動產的盜竊”。這里的牌坊是動產，不是不動產，張教授所謂的對不動產的盜竊，不符合客觀事實。所謂的對不動產權本身構成盜竊罪的意見，是無稽之談。不動產權是附屬于不動產實體上的概念，是價值概念，既不是事實，也不是財物，不能成為盜竊罪的犯罪對象。不動產權證只是一個證明文件，不是不動產本身，不是財物本身。張教授所謂的對不動產權成立盜竊罪，對購買不動產的第三者成立詐騙罪，兩者屬于想象競合犯的意見，是玩文學游戲的結論，違反罪刑法定原則。其實，該案僅構成合同詐騙罪，行為人是詐騙了購買房產的第三者，第三者是刑事案件被害人，本案被害人并非涉案房產的所有人。是不是被害人，必須站在行為人的立場去觀察，不是站在第三人的立場去觀察。禁止站在裁判者的角度去觀察。所謂的裁判規范，所謂的裁判者角度，都是偽命題。
“由于盜竊行為表現為轉移占有，所以，占有的判斷直接影響行為是否屬于盜竊以及哪
個行為屬于盜竊行為。例如，甲在大額紙幣邊緣貼透明膠帶后，將紙幣投入自動兌換機，在自動兌換機吐出等價的小額貨幣后，又把大額貨幣拉出來。甲的行為無疑成立盜竊罪。但盜竊對象究競是大額貨幣還是兌換出來的小額貨幣，或者說，究竟是哪一個行為構成盜竊罪，則存在爭議。如果說甲并沒有喪失對大額紙幣的占有，則僅對等價的小額貨幣構成盜竊罪;反之，則會認為甲對大額貨幣構成盜竊罪，亦即，在兌換貨幣的場合，兌換者應當將大額紙幣留在機器內，而不得再取回。還需要考慮的是，如果甲取得等價的小額貨幣后，放棄了將大額貨幣拉出來的，能否認定為盜竊既遂?或許可以認為，小額貨幣原本由銀行管理者占有。甲取出等價的小額貨幣的行為本身就違反了銀行管理者的意志.因而屬于盜竊。另外.如果規范地判斷占有，應當認為.在大額紙幣進人自動兌換機之后.就由銀行管理者占有，行為人后來將大額紙幣拉回來的，也是盜竊行為。但由于銀行只有一個財產損失，應作為包括的一罪處理（不能累計數額）。”
評述：這段話中，所謂的轉移占有，規范地判斷占有，都是法學家玩文字游戲鼓搗出來的概念，都是多余的，沒有必要，或者說，是偽命題。
上述哪個行為構成盜竊罪，則存在爭議。也是偽命題。因為這種自動兌換機是智能電腦信息系統，是代表單位意志與客戶進行交易的交易主體（電子代理人）。顯然，投入紙幣，自動兌換機吐出等價的小額貨幣時，雙方是正常交易行為。這種兌換行為，完全是按照工作人員為客戶兌換貨幣的方法、步驟設計的，自動兌換機就是工作人員的替身。所以，投入紙幣，吐出等價小額貨幣，是雙方正常交易行為，不構成犯罪。但是，當交易完成后，行為人將投入的紙幣拉出來，則是違背對方單位意志的盜竊行為，該行為符合盜竊罪狀（本質特征），構成盜竊罪。所謂“如果說甲并沒有喪失對大額紙幣的占有，則僅對等價的小額貨幣構成盜竊罪，反之，則會認為甲對大額貨幣構成盜竊”。這說明張教授及其他爭議者不了解自動兌換機的交易主體（電子代理人）屬性，不了解兌換行為的交易屬性，爭議各方都是想當然，自以為是。本案例這種情形，依常識常情常理，直接解決爭議。
“2.非法占有目的
刑法第264 條沒有明文將非法占有目的規定為盜竊罪的責任要素，刑法理論對此也存在爭議。
非法占有目的不要說認為，只要行為人具有盜竊等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。首先，可以從客觀上區分盜竊罪與故意毀壞財物罪，不必借助非法占有目的。其次。暫時擅自使用他人財物的行為，之所以不構成盜竊罪，并非因為行為人缺乏非法占有目的，而是因為行為本身不能被認定為盜竊行為。最后，刑法并沒有將非法占有目的規定為盜竊等罪的主觀要素。
本書認為，成立盜竊罪需要行為人具有非法占有目的（必要說）。（1）不能以刑法沒有明文規定非法占有目的為由，否認非法占有目的是盜竊罪的主觀要素，因為許多犯罪中都存在不成文的構成要件要素與責任要素。（2）由干構成要件具有故意的規制機能.將非法占有目的納入故意內容，就意味著增加了盜竊罪的構成要件要素，也導致不當推遲認定盜竊罪的既遂，因而不妥當。（3）非法占有目的具有區分此罪與彼罪的機能。例如.甲進入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機后，從五樓與六樓之間的過道窗戶將電視機扔至樓下毀壞。倘若甲是因為乙家的窗戶小、無法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當然成立故意毀壞財物罪;如若甲因發現乙正在上樓，為避免乙發現自己的盜竊行為而將電視機扔至樓下的、則應認定為盜竊罪。如果沒有非法占有目的的要素，就難以認定該行為是盜竊還是故意毀壞財物。（4）非法占有目的具有區分罪與非罪的機能。不可罰的盜用行為與盜竊行為在外形上幾乎不能區分，必須借助于非法占有目的。（5）將非法占有目的視為不成文的主觀要素，與對盜竊罪的法益持限定的占有說并不矛盾。因為法益問題與被害人方面的情況相關，非法占有目的與行為人方面的情況相關，兩者屬于不同的領域。
關于非法占有目的的基本含義，在國外刑法理論上存在不同學說;第一說認為，非法占有目的，是指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物的（經濟）用途，對之進行利用或者處分的目的（利用意思）。第二說認為.非法占有目的。是指將自已作為財物的所有權人進行支配的目的（僅有排除意思即可）。因為盜竊罪的本質是侵犯財產，使自己或者第三者成為財物的所有權人。第三說認為，非法占有目的，是指遵從財物的（經濟）用途進行利用的意圖（僅有利用意思即可）。因為盜竊罪不是單純地轉移財物的占有，而是以轉移占有后積極地利用財物為目的。英國普通法一直將"永久性剝奪他人財產的意圖"作為盜竊罪的主觀要索。但是，一方面，英國刑法并不要求行為人具有獲利意思，即使以毀壞的意思竊取他人財物的.依然成立盜竊罪。另一方面，由于英國刑法明文要求盜竊罪具有"永久性剝奪他人財產的意圖"，所以，暫時的盜用行為不構成盜竊罪。
由于非法占有目的是盜竊故意之外的主觀要素，所以其內容不能包含在盜竊故意之內。盜竊罪的故意內容為，明知自己的盜竊行為會發生侵害公私財產的結果，并且希望或者放任這種結果的發生。由于盜竊罪是轉移財產占有的犯罪，所以，"侵害公私財產的結果"也可以被解釋為轉移公私財產的結果，所謂"轉移"實質上就是剝奪了公私財產的占有。在此意義上，可以將"侵害公私財產的結果"解釋為"剝奪公私財產的結果"。由此可見，在我國，如果認為非法占有目的僅指"永久性剝奪公私財產的意圖"，可能與故意內容重疊，而且不利于區分取得罪與毀棄罪。即使將"永久性剝奪公私財產的意圖"理解為排除意思，這一要求也過于嚴格，導致只要有歸還的意圖就不成立盜竊罪，不利于保護盜竊罪的法益。
本書認為，非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。非法占有目的由"排除意思"與"利用意思"構成，前者重視的是法律的側面，后者重視的是經濟的側面，二者的機能不同。
排除意思的主要機能是，將不值得以刑罰譴責的盜用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，而應根據刑法目的、刑事政策等從實質上確定不值得以刑罰遺責的盜用行為的界限，再確定排除意思的含義。說到底，排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財物的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。可以肯定的是，行為人具有永久或者長期不法占有他人財物的意思時，當然具有排除意思。除此之外，對以下三種情形也應認定為具有排除意思;（1）行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取財物的，由于具有持續性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，應認定存在排除意思，成立盜竊罪。例如，盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構成盜竊罪。（2）行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思時，應肯定排除意思的存在，認定為盜竊罪。對此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定妨害被害人利用的時間、財物的價值等來判斷是否具有可罰性。例如，在2020年法律職業資格考試前竊取他人正在使用的 2020年指導用書（假定數額較大），即使具有返還的意思，且在2020年法律職業資格考試結束后歸還的，也有必要認定為盜竊罪。再如，盜開出租車、救護車的，即使在相對較短的時間內返還，也應認定具有排除意思。（3）行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，應認定具有排除意思，成立盜竊罪。例如，為了偽裝退貨、取得商品對價，而從超市拿出商品的，應認定具有排除意思。又如，盜竊他人車牌，或者竊取他人手機，以便短時間內讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。行為人打算在短期內歸還，且不影響他人利用可能性，也沒有消耗財物價值的，不具有排除意思。例如，行為人于下午騎走他人上班時放在樓下的電動車，在他人下班前歸還的，不應認定具有排除意思。”
評述：上述大段內容最能體現張教授玩文字游戲走火入魔、病入膏肓的現狀。什么責任要素，什么故意內容，什么非法占有目的必要說，什么非法占有目的不要說，什么排除意思，什么利用意思，等等，無一例外，都是偽命題，都是無稽之談，要么是抄別人的無稽之談，要么是張教授自己的無稽之談。這些內容，除了裝神弄鬼，姑弄玄虛，把簡單的事情復雜化，沒有任何理論和實務價值。
非法占有目的，不是取得型侵財犯罪本質特征的有機組成部分，也就是說，取得型侵財犯罪的罪狀，都沒有非法占有目的。假如有，也是多余的。因此，將非法占有目的，作為盜竊罪本質特征的有機組成部分，是子虛烏有的偽命題。如果一定要談論非法占有目的，那么，根據主客觀統一的原則，只要行為人非法取得被害人的財物，就是非法占有。也就是說，以非法占有為目的，已經鑲嵌在非法取得公私財物的客觀行為中，例如，盜竊，搶奪，詐騙，搶劫等客觀行為中。“以非法占有為目的”這種偽命題，根本不需要討論。
盜用行為之所以不成立盜竊罪，原因就在于，盜用行為是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，盜竊行為也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們都具有動態的行為過程，都具有完整的來龍去脈。因為法律規范（罪狀）源于具體案例，所以，盜竊罪狀（本質特征）等同于無爭議的典型盜竊案例。因此，將盜用行為與無爭議的典型盜竊案例進行比較，結果發現，盡管行為相當，但是結果不同，故盜用行為與盜竊行為性質不同，不構成盜竊罪。也可以全面評價兩者動態的行為過程，透過現象看本質，結果發現，盜用行為與盜竊行為的本質特征不同，故盜用行為也不構成盜竊罪。顯然，根本不需要“以非法占有為目的”來區分盜用與盜竊。同樣不需要“以非法占有為目的”來區分盜竊罪與故意毀壞財物罪。
《刑法學》第六版中的“本書認為，非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。非法占有目的由"排除意思"與"利用意思"構成，前者重視的是法律的側面，后者重視的是經濟的側面，二者的機能不同。”這些都是玩文字游戲的經典語錄，貌似蘊含深刻哲理，實則是裝神弄鬼、姑弄玄虛的偽命題，毫無意義，啥也不是。令人遺憾的是，許多人奉為圭臬，顯然是被忽悠瘸了。
綜上，張教授上面的論述，都是偽命題，只能裝腔作勢，沒有實際意義，務必全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
