[ 巫水清清 ]——(2024-11-14) / 已閱203次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（八）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“問題是，真正的軍警人員顯示軍警人員身份進行搶劫的，應如何處理？《辦理搶劫案件指導》指出∶"軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認定為'冒充軍警人員搶劫'，應依法從重處罰。"但本書認為，從實質上說，軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。問題在于，如何從文理上進行解釋，從而不違反罪刑法定原則。刑法使用的是"冒充"一詞，給人們的印象是排除了真正的軍警人員顯示真實身份搶劫的惰形。但是，刑法也有條文使用了"假冒"一詞，故或許可以認為，冒充不等于假冒。換言之，"冒充"包括假冒（不是軍警人員）與充任（是軍警人員）兩種情形，兩種情形的共同點都是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應認定為冒充軍警人員搶劫。而且，將"冒充"一詞進行拆分解釋，并無不當之處。在共同犯罪中，如果甲明知乙是假冒軍警人員搶劫而提供幫助的，A 明知 B 是真正的軍警人員搶劫而提供幫助的，均應認定為冒充軍警人員搶劫的共犯。”
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，是不可拆分的有機整體。例如，罪狀“冒充軍警人員搶劫的”是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機整體。即使將“冒充”從“冒充軍警人員搶劫的”罪狀中拆分出來，都是不允許的。張教授的文理解釋更進一步，將“冒充”一詞進行拆分解釋，使得“冒充”包括假冒與充任兩種情形。這毫無疑問是實質性地改變行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，直接違背罪刑法定原則了。上述司法解釋是正確的，真正的軍警人員搶劫的，從重處罰即可。張教授的文理解釋，歪曲了法律規范的本質特征。
在共同犯罪中，甲明知乙是假冒軍警人員搶劫而提供幫助的，甲是普通搶劫罪，不應認定冒充軍警人員搶劫；A明知B是真正的軍警人員搶劫而提供幫助的，A是普通搶劫罪，不應認定冒充軍警人員搶劫。
“（四）搶奪罪與盜竊罪的關系
傳統觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為;搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。但是，根據這兩個傳統定義，基本上不可能正確處理盜竊罪與搶奪罪的關系。因為秘密竊取意味著乘人不備∶反過來說，乘人不備也具有秘密性。在司法實踐中。只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認定為搶奪罪。盜竊與搶奪的關系，似乎屬于A與非 A 的關系∶只要不成立盜竊，就必然成立搶奪。但是，這種區分存在缺陷。
首先，盜竊罪與搶奪罪不是A與非 A的關系，而是各自具有自己獨立的犯罪構成;不符合盜竊罪犯罪構成的行為并不當然符合槍奪罪的狼罪構成。將公開取得財物—概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答"為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪"的問題。其次，將公開取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題∶在刑法規定了搶奪罪的情況下，是將公開取得他人財物的行為評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適?例如，刑法第267條第2款規定，"攜帶兇器搶奪的"，以搶劫罪論處。如果將公開取得他人財物的行為都評價為搶奪，那么，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這不僅難以被人們接受，而且與"攜帶兇器盜竊"的行為成立藍竊罪的規定相沖突。再次，將公開取得財物一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那么，對于行為人公開使用復制的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。最后，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有注重搶奪罪的特點。
從立法沿革上看，刑法對搶奪罪都規定了致人傷亡的結果加重犯，而沒有對盜竊罪規定致人傷亡的結果加重犯。這顯然是因為，搶奪行為通常可能致人傷亡。我國現行刑法雖然沒有對搶奪罪規定致人傷亡的結果加重犯，但規定了情節嚴重與情節特別嚴重的情形.其中就包含了致人重傷，死亡的情節。因此.依然可以認為。槍奪行為是具有傷亡可能性的行為。當然，由于搶奪行為并不直接對人使用嚴重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可，而不要求撿奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之.只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。
同時具備以下兩個條件，即可認為具有致人傷亡的可能性∶其一，所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。即被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯結在一起的財物。其二，必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強奪行為。例如，突然使用強力奪取他人手提或身背的皮包的，便用強力奪取他人佩戴的耳環、項鏈簽首飾的，在被害人將財物安放在自行后架或者前面籃管中并騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物的，都有可能造成傷亡結果，宜認定為搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上看具有致人傷亡的可能性，可認定為搶奪罪。
反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。其一，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鍵絆倒，能包也隨之落在離其3米多遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經離并了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪。其二，雖然對被害人緊密占有的財物實施非法取得行為，但行為本身平和、平穩，而不能評價為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪。例如，扒竊他人上衣口袋內的錢包的行為，由于十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡，因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。其三，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也只能認定為盜竊罪。例如，26 歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太王某房中，企圖竊取財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走她的財物。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找錢物，最后找出現金2000元拿走。劉某的行為構成盜竊罪。因為劉某的行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。再如，張某、楊某經事先合謀，由張某駕車，楊某在車內以問路的方式搭訕被害人，取得被害人信任后，再通過向被害人借打手機后當場駕車逃離的方式共取得被害人5部手機。由于張某、楊某是在"借得"手機后再當場駕車逃離，因而并不屬于當場公然"奪取"。"借得"手機手后駕車逃離的行為，既不是奪取被害人緊密占有的財物的行為，也沒有致人傷亡的任何危險，只能認定為盜竊罪（不得認定為詐騙罪）。
至于行為人取得財物后，是否迅速逃離現場、行為是否乘人不備，都不是區分盜竊罪與搶奪罪的關鍵。有人指出;"所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財物奪了就跑，據為已有或者給第三人所有;也有的采取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別于其他侵犯財產犯罪的本質特征。"其實，搶奪并不以"奪了就跑"為要件，因此搶奪也可能"奪了不跑"。上述觀點明顯混淆了事實與規范。
反過來說，迅速逃離現場的，也不一定構成搶奪罪（盜竊也可能"盜了就跑"）。例如，在貨到付款的場合，行為人（購買人）以驗貨為名從快遞員手中拿到貨物后，迅速逃離的， 構成盜竊罪，而不是搶奪罪（也不是詐騙罪）。一方面，在行為人未付款的情況下，即使行為人手拿著貨物，但只要快遞員在場，該貨物就仍然由快遞員占有，而不是由行為人占有。 行為人違反被害人的意志將貨物據為己有，當然成立盜竊罪。另一方面，行為人并不是通過搶奪方式拿到了貨物，迅速逃離的行為也不是搶奪行為，故不成立搶奪罪。再如，出租車的乘客下車后，還沒有取出行李時，司機立即駕駛車輛逃走的，也成立盜竊罪，而非搶奪罪。
總之，搶奪罪與盜竊罪并不是A與非 A的對立關系。可以認為，搶奪行為都符合盜竊行為的特征，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特征。換言之，搶奪罪與盜竊罪是特別關系。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有明確性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。顯然，盜竊罪狀是盜竊行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，搶奪罪狀是搶奪行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，從盜竊罪狀與搶奪罪狀看，它們兩者井水不犯河水，是排斥、對立關系。故張教授上面的論述都是玩文字游戲，強詞奪理。
舉例說明張教授是玩文字游戲，強詞奪理。一是，“將公開取得財物—概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答"為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪"的問題”。原因很簡單，公開取得財物，站在行為人的角度，其公開取得財物的動態的行為過程，透過現象看本質，公開取得財物，等價于無爭議的典型的搶奪他人財物的具體案例，不僅行為具有等價性，而且結果具有相同性，故公開取得財物構成搶奪罪。二是，“將公開取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題∶在刑法規定了搶奪罪的情況下，是將公開取得他人財物的行為評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適?”顯然，這是個偽命題，因為公開取得他人財物，唯一符合搶奪罪的本質特征，不符合盜竊罪的本質特征。攜帶兇器搶奪，即使以平和方式公開取得他人的財物，也應認定搶劫罪。原因就在于，攜帶兇器搶奪，行為人搶奪本來有使用兇器的打算，即使以平和方式公開取得他人的財物，也是具有打算使用兇器的情形，以搶劫罪論處，沒有什么讓人難以接受了。而且，與攜帶兇器盜竊的行為成立盜竊的規定，沒有沖突。因為攜帶兇器搶奪，與攜帶兇器盜竊則明顯不同，前者行為人本來打算公然搶奪，攜帶兇器是對人不對物，后者行為人本來打算秘密竊取，攜帶兇器是對物不對人。三是，“將公開取得財物一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那么，對于行為人公開使用復制的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。”這是無稽之談。因為盜竊與搶奪在對象上沒有差異，都是財物。公開使用復制的電信設備、設施的，電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人上網賬號上網的，造成他人資費損失，法律擬制按照盜竊罪論處。因為是法律擬制，此種情形盜竊的對象，不是財物，是不能作為搶奪罪的對象。所以，張教授認為“這是不可思議的”，實際是偽命題。
甲拿起了距離乙三米遠乙掉落的錢包，甲不構成盜竊罪，而是搶奪罪。站在行為人的角度，全面考察甲動態的行為過程，透過現象看本質，唯一符合搶奪罪的本質特征，或者甲的行為，等價于無爭議的典型的搶奪罪具體案例，因此，甲唯一構成搶奪罪，不構成盜竊罪。張教授所謂的“乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪”論述，純粹是胡說八道，因為甲是否成立搶奪罪，標準是甲的行為是否符合搶奪罪狀，而不是“乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡”。
26歲男青年也構成搶奪罪，不構成盜竊罪。法律規范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，等價于無爭議的典型具體案例。26歲男青年的行為，透過現象看本質，其行為符合搶奪罪狀，不符合盜竊罪狀。構成犯罪的標準，就是符合罪狀。張教授認定26歲男青年構成盜竊罪，其標準是“因為劉某的行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。”顯然，盜竊罪狀并不是這個“因為……所以……”，張教授是玩移花接木、偷換概念的把戲，視罪刑法定原則為玩文字游戲。其他的，上述借手機打電話的，也是搶奪罪，不是詐騙罪，不是盜竊罪。這種情形認定盜竊罪，敢公之于眾試試，十有八九要被罵個狗血淋頭的。上述行為人（快遞包）貨到付款時以驗貨為名迅速逃離的，也是搶奪罪，不是詐騙罪，不是盜竊罪。張教授所謂的“搶奪行為都符合盜竊行為的特征，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特征。換言之，搶奪罪與盜竊罪是特別關系”，都是無稽之談，都是玩文字游戲，走火入魔了。最后，上述摘抄《刑法學》第六版的內容，都是瞎琢磨，都是無稽之談，必須全部刪除，一句不留。
“（五）逃費案件的處理
司法實踐中，存在各種類型的機動車逃費案件。例如，2013年5月7日至2016 年6月8日間。被告人王某在海淀區京藏高速清河收費站進京出口等地，為逃避繳納高速公路通行費，多次駕駛小型轎車.采用跟車尾隨過桿的方式強行闖卡。2017年11月16 日，被告人王某被公安機關抓獲歸案。一審法院認定王某的行為構成尋釁滋事罪.二審法院改判為搶奪罪。二審承辦法官指出：“在行為特征上，本案行為符合乘人不備，公然奪取的特征。所謂乘人不備，公然奪取，一般指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財物奪了就跑，據為已有或者給第三人所有;也有的采取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。就本案而言……該行為雖然并非直接奪走高速公司現有的財物，但客觀上導致高速公司失去應該收取的車輛通行費，導致高速公司消極利益的增加。此行為與直接奪走高速公司現有的財物，導致高速公司積極利益的減少，在本質上完全一致，均是導致高速公司失去對車輛通行費這一財產性利益的控制。”
但上述觀點不無疑問。既然搶奪是指奪取他人占有的財物，本案行為就完全不符合"槍奪""奪取"這一行為特征。因為行為入沒有從收費站奪取任何狹義財物，也沒有奪取收費站享有的債權（即使行為人逃走，收費站也依然對其享有債權）。在行為特征并不符合搶奪的場合，僅以收費站的積極利益減少這一結果與通常搶奪的結果實質相同為由認定為搶奪罪，顯然不當。財產罪中的各種取得罪的結果并無區別，都是行為人取得財產、被害人喪失財產。就此罪與彼罪的關系而言，關鍵在于行為人取得財產與被害人喪失財產的結果由什么行為造成;就罪與非罪的區別而言，刑法分則第五章并沒有窮盡所有侵犯財產的行為。并不是導致被害人喪失財產或者利益減少的任何行為都構成財產罪，只有當行為符合刑法規定的構成要件行為時，才可能成立財產罪。上述觀點只是以結果為根據認定王某的行為構成搶奪罪，但在財產罪中，結果不可能決定行為構成何罪。或許有人認為，王某的行為符合了"乘人不備"和"公然"的特征（如前所述，這一特征沒有任何意義）， 然而，只要不符合"奪取"的特征，就不可能屬于搶奪。
基于同樣的理由。上述行為也不構成盜竊罪，因為行為人沒有將收費站的任何財物（包括債權）轉移為自己或者第三者占有。如果承認財產性利益可以成為故意毀壞財物罪的對象，并認為毀壞是指使他人財物的價值減少或者喪失的一切行為（但不加任何限制也可能存在疑問，參見本章第六節），或許可以對上述行為以故意毀壞財物罪論處。如果認為騙取財產性利益時不需要對方具有處分意識（但本書不贊成這一觀點，參見本章第四節），則能認定上述行為構成詐騙罪。因為在這樣的場合，行為人的舉止表明其將要交付通行費（舉動的虛假表示），收費員也誤以為其會交費，而不會乘機逃桿，因而沒有阻止（不作為的處分行為）。如果行為人明確告訴收費員自己將不交費.收費員就會陽止。 ”
評述：法律解釋源于法律定義，源于法律的不確定性。由于法律定義是偽命題，或者說法律的不確定性是偽命題，所以法律解釋也是偽命題。實際上，法律規范（罪狀）源于具體案例。法律規范（罪狀）是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。顯然，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的所有具體案例，即法律規范（罪狀）就是全部，涵蓋全部。因此，法律適用，就是透過現象看本質，本質特征相同，就是相同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，于是，相同事物相同處理，就是法律適用的結論。具體操作如下：使用文字符號描述具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，將描述的結果與刑法分則條文描述的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征進行比較，兩者相同，就將該刑法分則條文中的法定刑，適用于該具體案例，就是法律適用的結論。所以，透過現象看本質，相同事物相同處理，就是法律適用的方法。
教科書上傳授的法律適用的方法，是法律解釋的方法，是建立在法律定義基礎上的偽命題，根本就是行不通的。舉個例子，故意殺人的方式方法有無數種，我們隨便例舉十種剝奪他人生命的方式方法（例如，將人推下懸崖摔死），然后通過法律解釋，將“故意殺人的”罪狀解釋成為所例舉的十種剝奪他人生命的方式方法試試，包括張教授在內的所有的刑法學家在內，根本沒有人能夠做到。這個事實充分證明法律解釋是偽命題。只是大家被反復洗腦，沒有人去質疑，以訛傳訛，流傳至今。這簡直就是人類知識進步史上莫大的恥辱。還有最簡單的方法可以檢驗：法律定義是偽命題。因為根本沒有人能夠創作出來具有不確定性的法律條文。實際上，法律條文都是源于具體案例，先有具體案例，后有法律條文，例如，我國刑法修正案所有條文。一旦先有具體案例，后有法律條文，法律條文是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，那么，法律條文就具有無可爭辯的確定性，而且是不以人的意志為轉移的客觀存在的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。這就意味著，現代法學中的法律定義——法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性——是偽命題。關鍵是，法律定義是現代法學的基石或者邏輯起點，包括法律解釋在內的全部法學理論，都是從法律定義引申出來的，法律定義是偽命題，意味著現代法學整個理論大廈是偽命題堆砌起來的偽科學。
回到案例。本案一審、二審都是法律解釋的結果，一審認定尋釁滋事罪，二審認定搶奪罪。就二審給出的裁判理由看，法律解釋引入了消極利益，法律解釋將消極利益等同于財物。毫無疑問，法律解釋將消極利益等同于財物，是不可能獲得大眾認同的。
透過現象看本質，透過現象看本質，透過現象看本質，顯然，本案行為人的行為本質特征就是享受了高速公路通行服務，不支付通行費，相當于乘火車不買票一個性質。毫無疑問，乘火車不買票，現實中的處理主要就是補票，行政拘留或者罰款。所以，本案不符合刑法分則中的任何罪狀，不構成犯罪，只要責令行為人補票，并處罰款或者行政拘留就足夠了。
本案的行為性質。跟車尾隨通過關卡，實際就是利用了高速公路出入口的攔桿每次抬起和放下之間存在時間空隙逃票的。當車輛付費后，攔桿將自動抬起，讓付費的車輛通過，而付費的車輛通過需要少許時間，攔桿的傳感器接受到付費車輛通過的信息后，會將信號傳導給電腦系統自動控制裝置讓攔桿放下。行為人就是利用付費車輛通過攔桿需要時間，尾隨付費車輛，利用控制攔桿的電腦系統收到付費車輛通過的信息后放下攔桿的時間空隙，以搶跑方式作弊通過攔桿。這種尾隨車輛過關卡的行為，行為本質就是逃票行為。由于前車的遮擋，看不到行為人車輛前面的號牌，但是后面的號牌是能夠記錄下來的。高速公路只需要聯通交警部門的網絡，通過網絡將逃票車輛的違法行為和處理決定發到逃票車輛的登記注冊地，由交警部門代為處罰就足夠了，根本不需要動用刑罰。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
