[ 巫水清清 ]——(2024-11-15) / 已閱202次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之侵犯財產(chǎn)罪（九）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“（一）詐騙罪的概念與犯罪構(gòu)成
詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為;行為人實施欺騙行為→對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持錯誤認識→對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)→行為人或第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損害。這一構(gòu)造也是詐騙罪的客觀構(gòu)成要件的基本內(nèi)容。本罪的責任形式為故意，行為人還必須具有非法占有目的。
評述：詐騙罪的定義：詐騙公私財物，數(shù)額較大的。詐騙罪的定義，就是罪狀，就是本質(zhì)特征，代表詐騙罪的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。罪狀源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有明確性。明確性就是字面含義。罪狀源于具體案例，罪狀具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，必須全面評價，不能斷章取義，不能以偏概全。罪狀是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一的原則定義出來的。所以，上述《刑法學》第六版這段話存在三個問題：一是，詐騙罪的定義中，“以非法占有為目的”是多余的，是畫蛇添足，“使用欺騙方法騙取公私財物”，就是“以非法占有為目的”。二是，詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造是以訛傳訛，違背罪刑法定原則的。詐騙罪狀是規(guī)制行為人的，是以行為人為中心定義出來的詐騙罪的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。顯然，被害人產(chǎn)生錯誤認識，被害人基于錯誤認識，都不是詐騙罪狀或者詐騙罪本質(zhì)特征的有機組成部分，故詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造直接違反罪刑法定原則。三是，本罪的責任形式為故意，行為人還必須具有非法占有為目的。這些也是多余的，也是畫蛇添足。因為客觀決定主觀，主觀反映客觀，有了客觀，客觀能夠決定主觀，主觀就沒有必要。
在德國，詐騙罪屬于對整體財產(chǎn)的犯罪，亦即，詐騙行為因使被害人的整體資產(chǎn)狀況惡化而受到處罰。所以，詐騙罪不限于對所有權的侵害。在我國，詐騙罪雖然不是對整體財產(chǎn)的犯罪，但是，詐騙罪的保護法益也不限于狹義財物的所有權，同樣包括狹義財物的占有、所有以及財產(chǎn)性利益的享有。易言之.在我國，詐騙罪的保護法益與盜竊罪的保護法益不應當存在區(qū)別。根據(jù)本書的觀點，騙取自己所有但由他人合法占有的財物的，成立詐騙罪;騙取他人占有的違禁品的，成立詐騙罪;甲以欺騙方法從乙（盜竊犯人）處騙取其所盜竊的丙的所有物的，構(gòu)成詐騙罪。但是，采用欺騙方法使他人償還正當債務的，不成立詐騙罪;采用欺騙方法使他人提供非法服務或者使他人免除非法債務的，也不成立詐騙罪。
任何罪狀所對應的，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。因此，詐騙罪是不是對整體財產(chǎn)的犯罪，是個偽命題。毋庸置疑，評價行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，必須全面評價動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，不允許以偏概全，不允許斷章取義，立法和司法都必須遵循全面評價原則。所以，張教授所謂的“在我國，詐騙罪雖然不是對整體財產(chǎn)的犯罪”，是張教授個人的私貨，直接違反罪刑法定原則的。任何財產(chǎn)犯罪，都是對整體財產(chǎn)的犯罪。這是罪刑法定原則的應有之義。
“1.欺騙行為
行為人必須實施了欺騙行為。從實質(zhì)上說，欺騙行為是使對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。欺騙行為的內(nèi)容是，在具體狀況下，使對方產(chǎn)生錯誤認識.并做出行為人所希望的財產(chǎn)處分。如果欺騙行為的內(nèi)容不是使對方做出財產(chǎn)處分行為、就不是詐騙罪中的欺騙行為。例如，沒有購買車票的人乘列車人員未注意溜進列車車廂的，將他人騙出戶外后乘機入戶取得財物的，不成立詐騙罪。從形式上說欺騙行為包括兩類;一是虛構(gòu)事實;二是隱瞞真相。虛構(gòu)事實與隱瞞真相，都屬于向受騙人傳遞不真實的資訊。事項的虛假，既可以表現(xiàn)為全部事項的虛假，也可以表現(xiàn)為部分事項的虛假。虛假的表示既可以通過提出某種證據(jù)予以證明，也可以不提出任何證據(jù)。
最典型的欺騙行為，是就事實進行欺騙。其中的事實不僅包括自然事實，而且包括行為人或他人已經(jīng)實施的行為、行為人的身份、能力等。事實也包括內(nèi)心的確信認知、主觀目的等心理事實。例如，沒有付款意圖卻讓加油站工作人員給自已的機動車加油的，沒有付款的意思卻在餐館消費的，均屬隱瞞心理事實的欺騙行為。再如，以借為名的欺騙行為隱瞞了不歸還財物的心理事實，構(gòu)成詐騙罪（理論上稱為借款詐騙）。行為人既可以虛構(gòu)、隱瞞過去的事實或者現(xiàn)在的事實，也可能虛構(gòu)、隱瞞將來的事實或者虛構(gòu)將來事實的可能性。例如，行為人不具有從事證券咨詢業(yè)務的資格與專業(yè)知識，提供虛假根據(jù)向他人聲稱某股票價格將來大漲，以推薦股票賺錢為由，收取股民咨詢費的，成立詐騙罪。再如，虛構(gòu)事實欺騙他人郵票即將大漲價而使他人高價購買自已的郵票的，也成立詐騙罪。此外，就法律規(guī)則、價值判斷進行具體的虛假陳述或表示的，也可以成立期騙。當然. 就價值判斷進行欺騙時，以存在一定的判斷標準為前提。對于完全不存在判斷標準的價值判斷，不可能構(gòu)成欺騙行為。
欺騙行為的手段、方法沒有限制，既可以是語言欺騙，也可以是文字欺騙。欺騙行為還可以是舉動的虛假表示，包括明示的舉動欺騙與默示的舉動欺騙（默示的表示）。前者如，無業(yè)人員穿著工商人員制服的行為，就可能成為詐騙罪中的欺騙行為;身體健全的人打扮成殘疾人在馬路上乞討的，也是欺騙行為。后者如，行為人在外幣兌換處拿出一張作廢的外國紙幣交給負寬兌換的職員時，就默示了這張紙幣在該外國是法定的流通貨幣;如果默示的內(nèi)容與事實相反，就屬于默示的舉動欺騙。再如，減少機動車的里程數(shù)后將機動車出賣給他人的.也成立默示的詐騙。欺騙行為本身既可以是作為，也可以是不作為，即有告知某種事實的義務卻不履行這種義務，使對方陷人錯誤認識或者繼續(xù)維持錯誤認識。進而利用這種認識錯誤取得財產(chǎn)的，也是欺騙行為。例如，出賣不動產(chǎn)時隱瞞不動產(chǎn)被抵押的事實的，屬于不作為的欺騙行為。再如，首飾店將真金首飾與鍍金首飾并陳櫥窗中，顧客以為鍍金首飾為真金首飾而提出購買;店員不履行告知義務，以真金首飾價格出售鍍金首飾的，屬于不作為的欺騙行為。欺騙行為既可以是在他人沒有任何認識錯誤的情況下使之產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤，也可以是在他人已經(jīng)由于某種原因陷入認識錯誤的情況下，使他人繼續(xù)維持或者強化其處分財產(chǎn)的認識錯誤。
欺騙行為必須達到足以使對方產(chǎn)生錯誤認識的程度，即使欺騙行為不足以使一般人陷入認識錯誤。但足以使欺騙對象產(chǎn)生認識錯誤的，也屬于欺騙行為。例如，針對缺乏相關常識的人冒充孫中山、張學良等人實施欺騙行為取得財物的，不影響詐騙罪的成立。一般性的夸張表述，或者一般性的價值夸大判斷，不具有使他人處分財產(chǎn)的具體危險的行為，不是欺騙行為。例如，售樓人員聲稱房價會上漲而勸他人購買住房，即使房價后來下跌，也不能認定為欺騙行為。再如，一般性地對投資者聲稱其投資極為安全必定獲得回報的，不是欺騙行為。同樣，在商業(yè)廣告中對商品的功效進行一般性夸張宜傳的，或者單純聲稱商品質(zhì)置好、價格低的，也不是欺騙行為。
此外，形式虛假但內(nèi)容真實的，不屬于欺騙行為。例如，甲向乙出借10萬元但沒有讓乙打欠條，到期后甲偽造欠條向法院起訴讓乙歸還10 萬元的，不成立詐騙罪（也不成立虛假訴訟罪）。再如，不具有學生身份的人使用偽造的學生證購買半價火車票，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。但學生因為學生證丟失來不及補辦，而使用偽造的學生證購買半價火車票的，不成立詐騙罪。
只要欺騙行為的實質(zhì)是使受騙者陷人或繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認識錯誤并進而處分財產(chǎn)，就可能成立詐騙罪;至于欺騙行為是否同時屬于民事欺詐，不影響詐騙罪的成立。欺騙行為是否同時成立其他犯罪，只是罪數(shù)認定問題，也不影響詐騙罪的成立。特別要指出的是，不能因為刑法規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，就認為銷售偽劣產(chǎn)品的行為不可能成立詐騙罪。”
評述：從上述內(nèi)容摘抄：“例如，沒有付款意圖卻讓加油站工作人員給自已的機動車加油的，沒有付款的意思卻在餐館消費的，均屬隱瞞心理事實的欺騙行為。”“例如，出賣不動產(chǎn)時隱瞞不動產(chǎn)被抵押的事實的，屬于不作為的欺騙行為。”這些摘抄的內(nèi)容，都是玩文字游戲，沒有行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的概念，沒有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈的概念。沒有付款意圖讓加油站工作人員給自己的機動車加油，沒有付款意思卻在餐館消費的，都不是刑法意義上的欺騙行為，充其量只有不打算付款的念頭，不可能構(gòu)成詐騙罪。刑法上的詐騙行為，是外化的、客觀存在的詐騙犯罪行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。如果只有不打算付款的心理事實，沒有外化為虛構(gòu)事實、隱瞞真相的客觀行為，就不是刑法上的詐騙行為。出賣不動產(chǎn)隱瞞不動產(chǎn)被抵押的事實，充其量只是民事欺詐。民事欺詐與刑事詐騙，分別是性質(zhì)不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，是排斥、對立關系。因為張教授將民事欺詐與刑事詐騙混為一談，所以才有“至于欺騙行為是否同時屬于民事欺詐，不影響詐騙罪的成立”的荒謬結(jié)論。
所謂的“特別要指出的是，不能因為刑法規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，就認為銷售偽劣產(chǎn)品的行為不可能成立詐騙罪。”因為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，而詐騙罪也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，它們兩者是性質(zhì)不同的，所以，銷售偽劣產(chǎn)品的行為根本不可能成立詐騙罪，是毋庸置疑、板上釘釘?shù)摹埥淌诘腻e誤就在于玩文字游戲，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是文字符號，詐騙罪也是文字符號，都不具有確定性。在這種前提條件下，如果玩文字游戲，的確有可能從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中，玩出來一個詐騙罪來。張教授玩文字游戲，類似的荒唐、荒謬，實在是不勝枚舉。
“2.對方產(chǎn)生認識錯誤
欺騙行為必須使對方（受騙者）產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認識，反過來說，受騙者產(chǎn)生或者維持錯誤認識是行為人的欺騙行為所致。即使受騙者在判斷上有一定的錯誤，也不妨礙欺騙行為的成立。但是，認識錯誤的內(nèi)容必須是處分財產(chǎn)的認識錯誤，而不是任何錯誤。例如，A事先購買了與X 的商店中的金項鏈形狀相同的鍍金項鏈，然后假裝在 X商店購買金項鏈，待X將金項鏈交給A察看時，A 乘X接待其他顧客之機，將金項鏈藏在身上，然后聲稱不購買并將鍍金項鏈"退還"給X。根據(jù)社會的一般觀念，X將金項鏈遞給A察看時，該金頂鏈仍然由X占有。所以，一方面，X 并沒有陷入處分金項鏈的認識錯誤。另一方面，根據(jù)交易常規(guī)，X將金項鏈遞給 A 察看的行為，也不是處分行為。所以，A 的行為不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。受騙者對行為人所詐稱的事項有所懷疑但仍然處分財產(chǎn)的，也不影晌詐騙罪的成立。概言之，欺騙行為與受騙者處分財產(chǎn)之間，必須介入受騙者的錯誤認識;如果受騙者不是因欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)，行為人的行為就不成立詐騙罪（但有成立詐騙未遂的可能性）。
上述"對方產(chǎn)生認識錯誤"的要求，決定了欺騙行為的對方（受騙者）必須是具有處分財產(chǎn)的權限或者處于可以處分財產(chǎn)地位的人（但不必是財物的所有權人或占有人）。動物顯然不能成為詐騙罪中的受騙者。詐騙罪中的受騙者只能是自然人，而且是具有一定行為能力的自然人。"騙取"幼兒、嚴重精神病患者財物的，成立盜竊罪。法人雖然可以成為詐騙罪的受害人，但法人本身不可能成為詐騙罪的受騙者，只是法人內(nèi)部具有財產(chǎn)處分權限的自然人可以成為受騙者。
機器更不能成為許騙罪的受騙者，因為機器不可能存在認識錯誤。換言之.行為人不可能對機器行騙，不存在如果機器知道真相就不會處分財產(chǎn)的問題。例如，甲利用乙的儲蓄卡在機器上取款時，不可能對機器講明儲蓄卡的來源，不可能向機器告知任何真相，因而不存在欺騙行為。如果認為機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機能。此外.如果認為機器也可以成為欺騙行為的受騙者，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機器可以成為受騙者的觀點，將普通鐵幣投人自動販賣機而取出商品的行為，構(gòu)成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如。汽車裝有智能鎖或者住宅大門安裝智能鎖時，其鑰匙具有識別功能。如果采納機器也可能成為受騙者的觀點，那么，使用某種工具打開汽車或者住宅的智能鎖開走汽車或者從住宅取走財物的，也成立詐騙罪。概言之，"如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲金庫的門打開的，也變成詐騙了"。這顯然不合適。
有的學者指出，"雖然我國刑法并無計算機詐騙罪的規(guī)定，但人工智能時代'機器不能被騙'的時代意義和社會效果應受到質(zhì)疑，應將詐騙類犯罪擴大適用于具有財產(chǎn)處分功能的智能設備。人的身份識別信息、身份真實或權限授予的存在，是第三方支付設備的'實質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件'，行為人冒充真實用戶向第三方支付設備發(fā)出支付指令，利用支付設備正常的財產(chǎn)處分功能取財?shù)模瑧獦?gòu)成詐騙犯罪;回避、排除智能設備正常財產(chǎn)處分功能取財?shù)模瑧獦?gòu)成盜竊罪。"UL的）但是，某種智能設備是否具有財產(chǎn)處分功能，本身就沒有一個明確的標準，因此，這種觀點必然導致詐騙罪與盜竊罪的界限模糊不清。當被害人一方設定了"實質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件"時，行為人冒充真實用戶向第三方支付設備發(fā)出支付指令取得財產(chǎn)的行為，由于不符合被害人設定的條件，當然屬于違反被害人的意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（成立盜竊罪），而不是基于被害人有瑕疵的意志取得財產(chǎn)。
還有學者指出，機器能夠被騙，只是被騙的不是機器本身，而是機器背后的自然人。因為現(xiàn)代社會中的智能機器的作用是代理行為，而不是保障安全，行為人實際上是利用機器主人迷信機器的特點來使機器主人上當受騙。但是，這一觀點存在疑問;其一，機器背后的哪一個或者哪幾個自然人受騙了?誰是基于認識錯誤處分財產(chǎn)的自然人?司法機關進行事后調(diào)查時，銀行的任何職員都不可能聲稱自己被騙。誠然，欺騙行為可以針對不特定的人，但無論如何，最終受騙的只能是特定的人，而不可能是抽象的一般人。認為機器背后的自然人受騙的觀點，實際上是取消了詐騙罪中受騙者基于認識錯誤處分財產(chǎn)這一要素。其二，不可否認，智能機器的作用是代理行為，但是，它并不能代理自然人產(chǎn)生認識錯誤，利用機器主人迷信機器的特點并不等于使機器主人成為受騙者，只是利用了機器的漏洞，或者利用了機器缺乏自然人的判斷力的特點，依然是違反機器主人的意志.而不是使機器主人產(chǎn)生了有瑕疵的意志。事實上，行為人使用他人的或者偽造的信用卡從自動取款機中取出現(xiàn)金時，沒有欺騙任何自然人。司法機關進行事后調(diào)查時，銀行的任何職員都不可能聲稱自己被騙。行為人之所以能夠取出現(xiàn)金，并不是因為向取款機或者銀行職員傳遞了不真實的資訊，相反是因為資訊"直實"（密碼、操作程序等沒有錯誤），所以，該行為不是欺騙行為，只能認定為盜竊罪。其三，機器主人對機器的迷信，在行為人實施行為之前就存在，行為人的行為并沒有強化和維持這種迷信，詐騙罪中受騙人的認識錯誤不可能存在手欺騙行為之前。這既說明行為人沒有實施欺騙行為，也表明上述觀點不符合詐騙罪的構(gòu)造。所以，不能認為，凡是針對機器實施的"欺騙"行為，均可以認定為針對自然人實施的欺騙行為。”
評述：詐騙罪狀源于具體案例，是詐騙行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，具有確定性。確定性就是字面含義，字面含義就是本質(zhì)特征的確定性。因此，詐騙罪，只要行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取了對方的財物，數(shù)額較大，就是詐騙罪。即使詐騙對象是幼兒、是嚴重精神病患者，是機器，都不影響詐騙類犯罪的成立。因為詐騙類犯罪，是以行為人為中心，遵循主客觀統(tǒng)一原則定義出來的。被騙的對象，是不是產(chǎn)生錯誤認識，不是詐騙罪狀的有機組成部分，因此，“對方產(chǎn)生認識錯誤”根本不是詐騙罪成立需要考慮的。
機器不能被騙是偽命題。機器不能被騙，主要是基于機器不能產(chǎn)生錯誤認識而言的。問題是，詐騙罪，根本不需要被騙者產(chǎn)生錯誤認識。更重要的是，智能機器所能實施的全部行為，都不是獨立于人的行為之外的客觀存在，都是按照自然人實施相同行為的方法、步驟設計出來的，也就是說，智能機器的所有行為，都是模擬自然人實施相同行為的產(chǎn)物。因此，自然人尚且能夠被騙，智能機器毫無疑問是能夠被騙的。例如，在軍事領域的電子戰(zhàn)中，智能機器被騙早就是家常便飯。一方施放電子干擾，使用對方雷達屏幕顯示大量假目標襲擊，就是活生生的機器能夠被騙的例子。法學院里的學者，還固守工業(yè)化時代初期機器不能被騙的認知，顯然落后于時代了。
行為人在ATM機上冒用他人信用卡。站在行為人的角度，行為人冒用他人的信用卡，ATM機交付了財物，完美地符合“冒用他人信用卡的”信用卡詐騙罪狀，構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪，根本不需要考慮ATM機是否產(chǎn)生錯誤認識。或者說，ATM機是否產(chǎn)生錯誤認識，根本不是信用卡詐騙罪狀的有機組成部分。張教授上面的論述，是用刑法理論取代法律，取代罪刑法定原則，玩偷梁換柱的把戲。所謂的“如果認為機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機能”，這完全是無稽之談，胡說八道。相反，如果按照張教授的信仰，法律是人類的作品，具有不確定性，那么，詐騙罪狀必然喪失定型性。因為詐騙罪狀是不確定的，是開放的、是不協(xié)調(diào)的、是不完全的體系，有何定型性可言？
所謂的“行為人實際上是利用機器主人迷信機器的特點來使機器主人上當受騙。”像學者這種腦洞大開的觀點，張教授提出三點質(zhì)疑，同樣也是腦洞大開。實際上，雙方都對智能機器一竅不通，僅憑主觀臆測，就敢胡說八道。例如，張教授所謂的“只是利用了機器的漏洞，或者利用了機器缺乏自然人的判斷力的特點，依然是違反機器主人的意志.而不是使機器主人產(chǎn)生了有瑕疵的意志。”這種主觀臆測出來的胡說八道的言論，足以摧毀張教授苦心經(jīng)營數(shù)十年的人設形象。張教授是賭大家和他一樣，對智能機器一竅不通，沒有人能夠看出他的破綻，才敢如此膽大妄為地胡說八道。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
