[ 巫水清清 ]——(2024-11-19) / 已閱163次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（十二）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“1.賭博詐騙。賭博詐騙，是指形似賭博的行為，輸贏原本沒有偶然性。但行為人偽裝 具有偶然性，誘使對方參與賭博，從而不法取得對方財物的行為。這種行為同樣成立詐騙罪。即使認為被害人參與賭博是違法行為，其由于"輸"而交付財物屬于不法原因給付，也應得出相同結論。因為詐騙罪的成立并不要求對方的財產處分行為出于特定動機，而且行為人客觀上設置了不法原因;如果沒有行為人的詐騙行為，被害人不可能產生認識錯誤，也不可能處分自己的財產。因此，上述行為完全符合詐騙罪的犯罪構成。
1991 年3月12日最高人民法院研究室《關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答復》（已廢止）指出;"對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要迫究刑事責任的，應以賭博罪論處。"1995年 11 月6 日最高人民法院《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》指出;"行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數罪并罰。"這兩個司法解釋似乎將賭博詐騙歸入賭博罪，存在疑問。
評述：賭博詐騙分兩種情形：一種是行為人能夠操縱賭博輸贏結果的情形，構成詐騙罪，沒有問題。另一種是行為人不能操縱賭博輸贏結果的情形，需要追究刑事責任的，應當以賭博罪定罪處罰。后一種情形的典型案例，就是下象棋殘局設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件。上述電話《答復》和《批復》都將設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的，認定為賭博行為是正確的。這里要注意，《答復》和《批復》中的關鍵詞是“誘騙他人參賭”。以下象棋殘局為例，行為人往往事前就做足了功課，研究透了殘局雙方的所有棋子下法，行為人憑借自己的深入研究，足以輕松應對絕大多數挑戰者的挑戰。像這種情形，行為人設置圈套讓他人覺得有把握能夠贏，于是往往就會有人站出來挑戰象棋殘局，一旦挑戰者上場后，雙方開始博弈，行為人的下法就改變了，不再是先前演示的走法了，很快就會讓挑戰者敗下陣來。行為人之所以能夠贏，不是因為作弊，而是利用了事前做足了功課的信息優勢，贏得勝利的。如果挑戰者也是一位象棋高手，那么贏的一方，完全可能是象棋高手了。因此，透過現象看本質，這種行為與無爭議的賭博典型案例比較，兩者具有等價性，以賭博罪定罪處罰是正確的。張教授認為兩個司法解釋將賭博詐騙歸入賭博罪存在疑問。說明張教授對兩個司法解釋所針對的行為，缺乏正確的認知，在行為性質上出現誤判，兩個司法解釋實際是沒有問題的。
3、無錢飲食、住宿。原本沒有支付飲食、住宿費用的意思;而偽裝具有支付費用的意思欺騙對方，使對方提供飲食、住宿的，如果數額較大，成立詐騙罪。例如，沒有打算支付餐費，卻點了數額較大的食物，吃完后不付款。不管是明目張膽地拒不付款，還是乘機溜走，均成立詐騙罪，詐騙的行為對象是食物。問題是.行為人原本具有支付飲食、住宿費用的意思，，但在飲食、住宿后，采取欺騙手段不支付費用的，是否成立詐騙罪?例如，甲請朋友在高檔酒店吃完后，產生了不支付費用的意思，于是聲稱送走朋友后馬上回來付款而乘機逃走。如果采取處分意識不要說，甲的行為構成詐騙罪。本書采取處分意識必要說，問題便在于如何理解處分意識? 如果對處分意識作十分緩和的理解，就有可能認定被害人具有處分意識與處分行為，進而肯定甲的行為成立詐騙罪，詐騙對象不是食物，而是財產性利益。但在本書看來，由于被害人并沒有因此從法律上或事實上免除行為人的債務，既沒有處分行為，也沒有處分意識，故對甲的行為難以認定為詐騙罪。如果甲謊稱已經付款而離開的，則應認定被害人具有處分意識與處分行為，甲對財產性利益成立詐騙罪。
評述：詐騙罪的犯罪對象是財物。財產性利益原則上不能構成詐騙罪。只有在特定情形下，財產性利益等價于財物，則可以成為詐騙罪的犯罪對象。
特別要強調的是，法律解釋是基于法律的不確定性而誕生的，而法律的不確定性又是基于法律定義而產生的。問題是，現代法學語境中，法律定義——法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性——是偽命題。因為，像法律這種具有不確定性的人類的作品，根本就沒有人能夠創作出來。現實中的法律條文（罪狀），源于具體案例，是對具體案列中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。因此，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性。顯而易見，法律規范（罪狀）不是人類的作品，不是文字符號，不具有不確定性。法律定義是偽命題，法律解釋也是偽命題。于是，將侵財罪狀中的“財物”，解釋成為財產性利益也是偽命題。
回到案例，無錢飲食、住宿的行為，因飲食和住宿，都是有償消費服務。行為人按照交易習慣（先消費后付費）享受消費服務后，拒絕支付消費費用，不構成詐騙罪。因為行為人不具有虛構事實、隱瞞真相的實行行為，不符合詐騙罪的本質特征。張教授所謂的“原本沒有支付飲食、住宿費用的意思;而偽裝具有支付費用的意思欺騙對方，使對方提供飲食、住宿的，如果數額較大，成立詐騙罪”，是無稽之談。所謂的“原本沒有支付飲食、住宿費用的意思；而偽裝具有支付費用的意思”，根本不是刑法意義上的虛構事實、隱瞞真相的行為。實際上，沒有支付費用的意思，根本不需要偽裝，只要不表露出來就可以了。故吃“霸王餐”，住“霸王店”，按照民事糾紛案件處理即可。當然，在特定情況下，如果行為人存在虛構事實、隱瞞真相，騙取餐館和賓館提供餐飲和住宿服務的，則可以成立詐騙罪。例如，某單位的工作人員在某餐館可以記賬消費，行為人冒充是某單位的工作人員，也在餐館記帳消費，數額較大的情形。
4.二重買賣。例如.行為人A將自己所有的不動產出賣給B之后，又將該不動產出賣給C，并將不動產登記于C的名下。由于不動產并沒有登記在 B的名下，不管C是否知情，由于C獲得了不動產，不存在財產損失，故 A對C不可能成立詐騙罪;由于C并不具有處分B的財產的權限與地位，故不能認定 A的行為構成C為受騙者、B為被害人的三角詐騙。但是，倘若A已經將不動產登記于B的名下，然后將不動產出賣給C，C將對價交付給 A的，則 C存在財產損失，A的行為對C構成詐騙罪。但這已不是典型的二重買賣問題。
評述：二重買賣，只要行為人A第二次將不動產賣給C，又不將第二次出售不動產獲得的價款歸還給B，原則上就是合同詐騙罪，不構成犯罪的例外情況，就是行為人A能夠提供合理解釋，并且能夠挽回購房人的經濟損失的。透過現象看本質，二重買賣，站在行為人的角度，毋庸置疑就是合同詐騙行為。即使房屋登記在C的名下，在確定被害人是誰時，需要綜合考慮B、C是不是具有過錯，在C明知是他人購買的不動產的情況下，仍然予以購買的，撤銷C的房產過戶登記，C是本案的被害人，不動產重新登記在B名下。之所以這樣處理，因為國家不鼓勵故意民間制造矛盾，然后再由國家出面來解決矛盾。故意制造矛盾就要承擔責任。房產登記不能成為制造矛盾的護身符。如果雙方均不知情，沒有過錯或者過錯相當，則無論不動產是否已經登記，不動產的最終歸屬，按照公平原則處理，由BC共同承擔行為人所造成的經濟損失。既然由國家出面解決矛盾，公平正義是必須堅持的第一位原則。
5."買短乘長"。例如，列車乘警發現一名男子購買的是蘭州到天水的火車票，只有1站地、但列車已經過了天水站6 站。男子交代自己準備在濟南下車，后查明該男子自2017 年以來共逃票68次，逃票金額合計7783元。第一種觀點認為，男子的行為屬于一般違法行為，不構成犯罪;第二種觀點認為，男子的行為構成盜竊罪;第三種觀點認為，男子的行為構成詐騙罪。其中，主張男子的行為構成盜竊罪的基本理由是，行為人非法占有的對象是在無票區間享有的、鐵路部門提供的有償服務。有償服務是一種財產性權益，區別于有形商品的一類服務性商品，其本質上與有形財物一樣具備價值性，屬于盜竊犯罪的對象。行為人在非法占有無票區間的有償服務時，采取了秘密竊取的手段。在"買短乘長" 案件中，行為人以"買短"之欺詐方式，以達其"乘長"之目的，但鐵路運輸部門并未因行為人的欺詐，而自愿提供或者意圖自愿提供讓行為人"乘長"之鐵路運輸服務，而是對此毫不知情。因此，"買短乘長"的行為方式實系盜竊而非詐騙。
本書對此發表如下看法;（1）認為"買短乘長"的行為不構成犯罪的觀點，難以被人接受。誠然，如果獲利或者造成損失的數額較小，當然不構成犯罪。但是，如果數額較大，則缺乏不以犯罪論處的理由。否則，就與其他財產犯罪不協調。（2）認為"買短乘長"的行為構成盜竊罪的觀點，難以成立。其一，如果說有償服務是—種財產性利益，則強迫勞動的行為均成立搶劫罪，但在我國事實上并非如此。反過來說，只是基于有償服務所應當得到的財產性利益（如債權、應收款等）、才是財產性利益。其二。在"買短乘長"案件中，行為人并沒有將他人占有的有償服務轉移成自己或者第三者占有。有償服務本身也不存在誰占有的問題。既然如此，就不可能對有償服務構成盜竊罪。其三，鐵路部門是否存在處分行為是另一回事，但不能以鐵路部門沒有處分行為為由，直接得出行為人的行為構成盜竊罪的結論。（3）鐵路部門存在處分行為與處分意思，行為人的行為成立詐騙罪。首先，上車時以及在車上時，盡管行為人隱瞞了"買短乘長"的內心想法（逃票的意思）.使得檢票員讓其上車或者使補票人員讓其繼續乘車，但由于不能認定短途車票是無效的，而且行為人事實上還沒有超出車票標明的車站，故就此而言，還難以認定行為人的行為成立詐騙罪。其次，不管是在上車時就產生了逃票的意思，還是在下車前產生逃票的意思、只要行為人下車時以短途車票逃票，就意味著行為人隱瞞了真相。不管行為人是若無其事地通過下車車站的檢票口，還是編造其他理由欺騙檢票口的工作人員走出檢票口。都屬于一種欺騙行為。這種欺騙行為使得鐵路部門工作人員產生了認識錯誤，從而免除了相應對價。這種行為就是處分行為，只要不對處分意思提出過于嚴格的要求、也能夠認定工作人員存在處分意思。鐵路部門工作人員之所以在出口檢票，是因為知道有人會"買短乘長"，只是不知道是哪一個或者哪幾個具體的人會"買短乘長"，同時也會意識到自己不—定能完全查出"買短乘長"的人，亦即，認識到自己會免除了某一個人或者某幾個人應當支付的對價。”
評述：“買短乘長”，透過現象看本質，其實就是逃票行為。買短就是為了上車，如果不買短可以上車，行為人不會買短的。鑒于買短不是虛構事實、隱瞞真相的行為，所以“買短乘長”不構成詐騙罪。
張教授所謂的“不管行為人是若無其事地通過下車車站的檢票口，還是編造其他理由欺騙檢票口的工作人員走出檢票口。都屬于一種欺騙行為。”首先，若無其事地通過下車車站檢票口，認定是刑法意義上的欺騙行為，明顯超出社會公眾的認知了。其次，編造其他理由欺騙檢票口的工作人員走出檢票口，這種情形即使是欺騙，也已經是事后欺騙了，也構不成詐騙罪了。因為詐騙罪的詐騙行為必須在前，騙取財物必須在后。因此，張教授所謂的“買短乘長”構成詐騙罪，是濫用法律解釋了，況且法律解釋還是偽命題。實際上，現在車站出站口不再安排工作人員檢票，尤其人流量大的車站出站口無人值守，都是比較普遍的。
綜上，《刑法學》第六版上面論述，脫離實際，全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
