[ 巫水清清 ]——(2024-11-19) / 已閱167次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（十三）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“1.正確處理詐騙罪與民事欺詐的關系。詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，而是特殊與一般的包容關系。換言之，詐騙罪與民事欺詐的關系，如同男人與人的關系、汽車與財物的關系。既然是男人，就必然是人;既然是汽車，就一定是財物。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于;以什么為標準將民事欺詐中構成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處?顯然，凡是符合了詐騙罪的犯罪構成的行為，就成立詐騙罪。在認定行為成立詐騙罪后，不必再回頭追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。亦即，不能因為某個行為屬于民事欺詐，就否認其成立詐騙罪。特別應注意的是，不能因為客觀上存在交易關系，就否認詐騙罪的成立。例如，甲將裝著磚頭的計算機紙箱冒充計算機出賣給他人的成立詐騙罪;同樣，乙將二手計算機冒充新計算機出賣給他人的，也成立詐騙罪。不能認為，甲因為沒有交易行為才成立詐騙罪，乙因為有交易行為而不成立詐騙罪。磚頭也是財物，只是價值低廉而已。顯然，要想從交易成本、差價等方面劃定所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現實的。基于同樣的理由，下列行為均成立詐騙罪;（1）不符合購買經濟適用房的條件，利用虛假資料騙購經濟適用房的（數額可按經濟適用房與商品房的差價計算）;（2）將無產權或者小產權房冒充有產權或者大產權房出賣的;（3）將使用多年的汽車冒充新車出售的;（4）將普通酒冒充名牌酒出售的;（5）將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權）出賣給他人，或者將低質礦山冒充高質礦山出賣給他人的;等等。
評述：法律規范源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范的確定性，就是法律規范的字面含義。法律規范的字面含義就是本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的具體案例，即法律規范涵蓋全部，就是全部。例如，“故意殺人的”罪狀，涵蓋千姿百態、形形色色的故意剝奪他人生命的具體案例，所有的故意剝奪他人生命的具體案例，就是“故意殺人的”。顯然，法律規范等價于無爭議的典型案例，具有動態的行為過程或者完整的來龍去脈。
詐騙罪狀是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，民事欺詐也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們的本質特征，也就是法律條文，兩者是明顯不同的。顯然，詐騙罪與民事欺詐是性質不同的兩種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們是對立關系，是排斥關系，不是特殊與一般的包容關系。只要尋找一個無爭議的典型詐騙罪具體案例，再找一個無爭議的典型民事欺詐具體案例，仔細比較，兩者性質明顯不同。《刑法學》第六版竟然認為兩者不是對立關系，而是特殊與一般的包容關系，完全不切實際。原因就在于張教授眼中，詐騙罪狀與民事欺詐，都是文字符號，在文字符號層面上，它們是沒有界限的，沒有行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的概念，玩文字游戲走火入魔，神志不清了。殊不知，在行為實體、行為整體、客觀事物或者現象層面上，詐騙罪狀與民事欺詐，兩者是井水不犯河水，是對立關系，是排斥關系。張教授被西方現代法學忽悠瘸了，盲目迷信西方法學家的教條，即法律是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性，導致法學理論研究徹底陷入玩文字游戲的泥潭，全部著作都是不切實際的作品，與事實不符，與法律（也是事實）不符的錯誤，多如牛毛。
在上述（1）中，是民事欺詐，不是刑事犯罪。因為主要是不完全符合購買經濟適用房資格的人，部分虛構事實、隱瞞真相，也就是虛構事實、隱瞞真相是局部的。關鍵是，即使是欺騙，也只是獲得購買經濟適用房資格，并不是因欺騙直接獲得財物。故第（1）情形，通常情況下不構成詐騙罪。在上述（2）中，全部都是民事欺詐，不構成詐騙罪。房產證是附屬于實物房產由國家頒發的產權證明憑證，可以丟失，可以重發，不是財物，財物是房產實物。故在（2）中不構成刑事詐騙，僅構成民事欺詐。在（3）（4）（5）中，與（2）類似，都是民事欺詐，都不構成刑事詐騙，都是民事糾紛。從這五種情形可見，在張教授眼里，根本分辨不清刑事詐騙與民事欺詐，按照他的主張，民事欺詐幾乎都是刑事詐騙，都得追究刑事責任，實在太嚇人了。
綜上，所謂正確處理詐騙罪與民事欺詐的關系，是偽命題，《刑法學》第六版上述內容全部刪除。
2.“正確處理詐騙罪與銷售偽劣商品罪的關系。詐騙罪的法益是財產，銷售偽劣商品罪的保護法益是經濟秩序。一個行為完全可能同時觸犯詐騙罪與銷售偽劣商品罪，對此應認定為想象競合，從一重罪處罰。特別需要說明的是，不能因為刑法規定了銷售偽劣商品罪，就認為凡是出賣偽劣商品的行為均不成立詐騙罪。”
評述：所謂正確處理詐騙罪與銷售偽劣商品罪的關系，是徹頭徹尾的偽命題。因為詐騙罪狀與銷售偽劣商品罪狀是性質不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，兩者完全沒有交集，彼此是對立關系，是排斥關系，根本不存在正確處理兩者關系的問題。故《刑法學》第六版上述內容全部刪除。
“3.正確處理詐騙罪與特殊詐騙罪的關系。刑法還規定了一些特殊詐騙罪，即刑法第192 條至第 200條規定的各種金融詐騙罪，以及刑法第224 條規定的合同詐騙罪。這些特殊詐騙罪主要在詐騙對象、手段上與普通詐騙罪的要求不同。通說認為，規定這些特殊詐騙罪的法條與刑法第 266 條是特別法條與普通法條的關系，根據特別法條優于普通法條的原則，對符合特殊詐騙罪構成要件的行為，應認定為特殊詐騙罪。因此，刑法第 266 條在規定了詐騙罪的罪狀與法定刑之后規定;"本法另有規定的，依照規定。"但應注意以下兩點;（1）如果行為人實施特殊詐騙行為，但又不符合特殊詐騙罪的構成要件，而符合普通詐騙罪的構成要件的，則以普通詐騙罪論處。例如，行為人騙取 4000元保險金，沒有達到保險詐騙罪所要求的數額較大標準，對此應認定為普通詐騙罪。（2）如果認定為特殊詐騙罪不能全面評價行為的不法內容的，應當認定為想象競合，從一重罪處罰。例如，保險詐騙數額特別巨大，按合同詐騙罪或者普通詐騙罪應當判處無期徒刑時，應認定為想象竟合，從一重罪處罰（參見第九章第四節）。此外，如果正犯不具備保險詐騙罪的主體身份，就只能認定為普通詐騙罪（或合同詐騙罪）。例如，甲駕駛車輛發生交通事故致乙傷殘后，與此案沒有任何關系的A、B等人先花錢向乙買斷賠償請求權，讓乙先取得一部分"補償"。隨后，A、B等人與鑒定人員串通，擴大傷殘范圍，從保險公司騙取高額賠償。A、B不具有保險詐騙罪的身份，也不應將其視為受益人，只能認定其行為構成普通詐騙罪。”
評述：詐騙罪與特殊詐騙罪，也是對立關系，也是排斥關系。法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。詐騙罪狀是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，特殊詐騙罪狀也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，詐騙罪狀與特殊詐騙罪狀，它們兩者差別明顯，不是相同性質的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）源于具體案例，具體案例是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，法律（罪狀）也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，立法、司法，都必須遵循全面評價原則。所以，在上述（1）中，行為人實施特殊詐騙行為，不符合特殊詐騙罪狀的，根本不存在符合普通詐騙罪的可能性。張教授認為構成普通詐騙罪的意見，直接違反全面評價原則，即罪刑法定原則的應有之義。在上述（2）中，所謂不能全面評價行為的不法內容的，應當認定為想象競合，從一重罪處罰，則是玩文字游戲，純屬無稽之談。
需要補充的是，保險詐騙罪立法時出現失誤。罪狀是規制行為的，無論任何人實施了相同的行為，都應受到相同的懲罰。法律面前人人平等。上述騙取保險金的案例，行為人A、B，實施了騙取保險金的行為，由于刑法理論認為保險詐騙罪是特殊主體而不能認定保險詐騙罪，理由是罪狀限定了犯罪主體。實際是立法出現瑕疵所致。保險詐騙罪，是一般主體的犯罪。當初立法時，草擬保險詐騙罪的法條（罪狀）時，就應當去掉罪狀主語，即“投保人，被保險人，受益人”，理由是保險詐騙不需要特殊身份，或者說，特殊身份不是保險詐騙罪狀的有機組成部分。因此，上述案例行為人A、B應認定保險詐騙罪，不是詐騙罪。
“4.正確區分詐騙罪與盜竊罪的界限。可以認為，詐騙罪與盜竊罪是對立關系，關鍵在于行為人是否實施了使他人陷人處分財產的認識錯誤的欺騙行為，以及被害人是否基于認識錯誤處分財產。不能根據所謂主要作用區分詐騙罪與盜竊罪，換言之，不能認為，詐騙起主要作用的就構成詐騙罪，盜竊起主要作用的就是盜竊罪。也不能以所謂主行為與從行為的區分、前行為與后行為的關聯等為標準區分詐騙罪與盜竊罪。
在行為人已經取得財產的情況下，二者的關鍵區別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產。如果不存在被害人處分財產的事實，則不可能成立詐騙罪。實踐中發案較多的"以借打手機為名進而非法占有"的行為，實際上屬于盜竊，而非詐騙。因為被害人將手機給行為人使用的行為，不是處分手機的行為;行為人在當場借用手機時，根據社會的一般觀念，手機仍然由被害人占有。換言之，即便行為人當時手握手機，也沒有占有手機;相反，被害人在當時仍然占有自己的手機，故沒有將自己的手機交付給行為人占有。如果認為這種行為成立詐騙，便意味著被害人將手機交給行為人時，行為人的詐騙行為便已經既遂。但這會形成許多疑問，尤其可能導致將日常生活行為認定為詐騙既遂，因而明顯不當。基于同樣的理由，行為人佯裝購車，以試車為名駕駛車輛時，從車主支配的試車場所駕駛逃離的，成立盜竊罪，而非詐騙罪。在行為人未取得財產（未遂）的情況下，二者的關鍵區別在于，行為是否屬于足以使對方產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。
如前所述，機器不可能被騙。利用他人支付憑證在自動取款機取得財物的.也成立盜竊罪。冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財物的，成立（金融）詐騙罪。需要說明的是，在自然人利用機器處理事務時，行為人的欺騙行為導致自然人產生認識錯誤進而處分財產的，應認定為詐騙罪。例如，甲將低價商品的價格標簽調換到高價商品上，導致收銀員利用掃碼器確認價格后少收貨款。顯然，不能認定甲在欺騙機器（掃碼器）.而應認定甲對收銀員實施了詐騙行為，即應當認定為詐騙罪。再如，行為人偽造高速公路的 ETC卡，即便在通過 ETC卡時由機器識別，但只要收費站有工作人員在場 （不要求工作人員在 ETC通道旁），就可以認定行為人構成詐騙罪。”
評述：詐騙罪狀描述的是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，盜竊罪狀描述的是另一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，顯然，兩罪的罪狀明顯不同，也就是兩罪的本質特征明顯不同，詐騙罪與盜竊罪是對立關系，是排斥關系。
在已經取得財產的情況下，二者的關鍵區別也是罪狀不同，即本質特征不同，而不是被害人基于錯誤認識而處分財產。對被害人而言，詐騙罪狀只要求被害人交付財產，既不要求被害人產生錯誤認識，也不要求被害人必須基于錯誤認識處分財產，更不要求被害人對處分財產的品種和數量有清晰的認知。這是主客觀統一原則的應有之義，也就是罪刑法定原則的應有之義。站在行為人的角度，行為人虛構事實、隱瞞真相，騙取了對方的財物，數額較大的，就是詐騙罪。可見，對方是否產生錯誤認識，是否基于錯誤認識處分財產，對處分財產的種類和數量是否有清晰的認知等，是與否都不影響詐騙罪的成立，故機器不能被騙是偽命題。機器能被騙，或者機器不能被騙，都不影響詐騙罪的成立。
所謂的“冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財物的，成立（金融）詐騙罪。”需要強調的是，冒用他人支付憑證，通過銀行職員、特約商戶職員取得財產的，不是機器協助銀行職員、特約商戶職員辦理存款、取款、轉賬、消費業務，而是銀行職員、特約商戶職員協助銀行電腦系統（機器）辦理存款、取款、轉賬、消費業務。張教授因不了解現代電子銀行的運行的基本原理，想當然、自以為是認為銀行職員、特約商戶職員的操作，與張教授在電腦上寫論文的操作一樣，銀行電腦系統（機器）只是銀行職員、特約商戶職員的辦理存款、取款、轉賬、消費業務的輔助工具，所以，認為前述案例行為人冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財物的，是銀行職員、特約商戶職員被騙了。實際情況正好相反，不是銀行職員、特約商戶職員被騙了，而是銀行電腦系統（機器）被騙了。銀行職員、特約商戶職員辦理存款、取款、轉賬、消費業務，根本就沒有決定權，銀行職員、特約商戶的職員是銀行電腦系統（機器）辦理銀行存款、取款、轉賬、消費業務的輔助者，決定權實際掌握在銀行電腦系統（機器）手中。
行為人將低價的價格標簽調換到高價商品上，導致收銀員利用掃碼器確認價格后少收貨款。該行為是典型的民事欺詐行為。在行為人交易商品過程中，除了虛構事實、隱瞞真相修改了商品的價格，其他的商品交易事項都是客觀真實的，未弄虛作假，也就是在商品交易過程中，僅有商品的局部或者部分弄虛作假。總體上看，商品交易仍然是客觀真實的，真實目的仍然是達成商品交易。民事欺詐行為，是可以撤銷的合同，是民事案件。張教授所謂的構成詐騙罪，顯然是混淆了民事欺詐與刑事詐騙兩種不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
