[ 巫水清清 ]——(2024-11-19) / 已閱157次
漫談《刑法學》第六版?zhèn)慰茖W屬性之侵犯財產(chǎn)罪（十四）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“對于所謂"調(diào)包案件"，也需要綜合具體案情.根據(jù)被害人是否有處分財產(chǎn)的行為與意識認定行為性質(zhì)。概言之，只要被害人在當時繼續(xù)占有自己的財物或者已經(jīng)合法占有對方的財物，行為人采取調(diào)包方法取得財物的，就應當認定為盜竊罪。例如，甲欺騙農(nóng)村婦女乙，謊稱可以將面額10元的人民幣變?yōu)槊骖~50元的人民幣，于是讓乙將 200張面額10元的人民幣交給甲，讓甲當場變成200 張面額 50元的人民幣。甲在"變"的過程中，將乙的2000元裝入自己的包內(nèi)，將一包廢紙交給乙，讓乙回家打開再看。甲的行為構(gòu)成盜竊罪。因為即便乙將2000元交給甲時，乙當時也繼續(xù)占有其現(xiàn)金，而沒有處分財產(chǎn)（沒有將 2000元交給甲占有）的意識。再如、A 謊稱低價銷售 iPbone 手機，B 答應購買并將3000元交給 A，A將 iPhone 手機交給B 之后，謊稱要取出手機中的 SIM卡，B 讓A取卡時，A 趁機調(diào)換手機，將假手機交給B。按照交易規(guī)則，當B交付了貨款并取得 iPhone 手機時，iPhone 手機就已經(jīng)內(nèi) B占有并且所有。即便 A在行為時隱瞞了最終要通過調(diào)包手段不讓 B 取得 iPhone 手機的想法，但該交易行為仍然有效。所以，A 的欺騙行為并沒有侵害 B的財產(chǎn)，導致 B 遭受財產(chǎn)損失的是 A 后來實施的調(diào)包行為。但在調(diào)包時，由于Phone手機已經(jīng)由B占有且所有，而且B沒有處分財產(chǎn)的意識，只是讓 A取出 SIM卡，所以，A 的行為仍然成立盜竊罪。反之，如果張三謊稱低價銷售 iPbhone 手機，李四答應購買并將3000元交給張三，張三將假手機交給李四的，張三對3000 元現(xiàn)金構(gòu)成詐騙罪。
但是，如果被害人不在場，或者調(diào)包本身并不是構(gòu)成要件行為，而是其他行為導致被害人遭受財物損失的，則需要根據(jù)具體案件進行判斷。例如，張某與萬某從事手機維修業(yè)務，肖某，李某、向某從事手機銷售業(yè)務。2017年5月，張某向肖某、李某、向某、萬某提出，由肖某、李某、向某在某網(wǎng)絡商城購買手機，交由自己和萬某更換手機主板后，又利用平臺"7 天無理由退貨"的規(guī)則向該網(wǎng)絡商城退貨。張某承諾事后每部手機支付給肖某、李某、向某 200元。2017年5月30日至7月3 日，肖某、李某通過該網(wǎng)絡商城購買27 部手機。后由張某、萬某將此27部手機的主板更換為其從他處購買的廢舊主板后，又向該網(wǎng)絡商城申請退貨退款，張某則將換下的手機主板出賣牟利。在本書看來，張某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪。這是因為，盜竊罪的對象只能是他人占有的財物，而不可能是自己占有的財物。在肖某、李某通過該網(wǎng)絡商城購買27部手機后，肖某、李某、向某等人就已經(jīng)占有了上述手機，并且取得了手機的所有權。在這種情況下，即使他們將這些手機全部毀壞，也不可能構(gòu)成故意毀壞財物罪。基于同樣的理由，張某、萬某將此27部手機的主板取下時，只是將自已所有和占有的手機主板取下，而不是將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有，當然也不可能構(gòu)成盜竊罪。"7天無理由退貨"，只是意味著張某等人在7天內(nèi)可以隨時無理由退貨，并不表明他們在取得手機后沒有占有手機，故不能認為張某等人對手機"始終處于輔助占有狀態(tài)"。況且，就手機這種體積小的產(chǎn)品而言，即使肖某等人沒有支付貨款，也應認定其事實上占有了手機。另外，張某等人的不法行為是將更換了主板的手機冒充原手機退貨，使商家誤以為其退回的是原手機，進而將貨款退還給張某等人，這完全符合詐騙罪的構(gòu)造。張某等人所騙取的不是手機，也不是手機主板，而是退貨款。或許有人認為，張某等人隱瞞了購買手機后更換主板再退貨的內(nèi)心想法，使商家出賣了手機，如果商家知道真相就不會出賣手機，因而張某等人對手機本身構(gòu)成詐騙罪。但這種觀點難以成立。倘若持這一觀點，那么，張某等人在取得手機時就已經(jīng)構(gòu)成詐騙既遂。這顯然不合適。因為張某等人在取得手機時支付了對價，在此階段商家的目的得以實現(xiàn)，沒有任何財產(chǎn)損失。換言之，商家的財產(chǎn)損失是因為張某等人退貨造成的，而不是先前的購買行為造威的。所以，只能認為張某等人對退貨款構(gòu)成詐騙罪。
此外，當被害人基于處分意思將財物處分給行為人占有之后，行為人通過調(diào)包方式"遐還"財物的，也宜認定為詐騙罪。例如，2011年9月以后，陳某多次以假名在報紙上刊登征婚信息，并與李某確立戀愛關系，索要彩禮1.6 萬元。當李某將用紅布包裹的現(xiàn)金交給陳某后，陳某趁李某不備，將1.6萬元換成報紙裹入紅布，以兩人關系時機未成熟為由將彩禮退給李某，李某回到家中發(fā)現(xiàn)上當時，陳某已銷聲匿跡。在本案中，倘若陳某先前隱瞞內(nèi)心想法，假借戀愛索要彩禮，則對1.6萬元現(xiàn)金構(gòu)成詐騙罪。即使后面的行為對返還請求權成立詐騙罪，也與前面對1.6萬元現(xiàn)金的詐騙罪形成包括的一罪（因為最終僅侵害一個法益）。如若陳某先前并無詐騙故意，獲取1.6萬元現(xiàn)金的行為不構(gòu)成犯罪，那么，當李某基于處分意思將1.6萬元交付給陳某時，應當認為陳某巳經(jīng)占有了該1.6萬元現(xiàn)金。陳某調(diào)包后"退還"彩禮的欺騙行為，使得李某誤以為自己的彩禮返還請求權已經(jīng)得以實現(xiàn)，從而做出了不再要求陳某返還彩禮的處分行為，陳某進而獲取了財產(chǎn)性利益。據(jù)此，陳某的后行為構(gòu)成詐騙罪，而不宜認定為盜竊罪。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。所有的刑法修正案條文都可證明，先有具體案例，后有法律條文，法律條文是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。這就直接宣告：在現(xiàn)代法學語境中，法律定義——法律規(guī)范（罪狀）是人類的作品，或者說是文字符號，具有不確定性——是偽命題。現(xiàn)代法學所有的理論學說，都是從該法律定義引申出來的，從偽命題引申出來的命題，仍然是偽命題，故現(xiàn)代法學全部理論學說，都是偽命題，現(xiàn)代法學是偽命題堆砌起來的偽科學。
在上述低價銷售 iPbone 手機案中，是合同詐騙案，如果不考慮合同詐騙罪的立案標準，就構(gòu)成合同詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪。理由是：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。就本案而言，A 的欺騙行為自產(chǎn)生犯罪故意開始，就沒有打算低價銷售 iPbone 手機的企圖，所謂的低價銷售手機本身，僅僅是個幌子，目的就是騙取被害人的錢款，是個典型的合同詐騙案。
然而，《刑法學》第六版給出的說理：“即便 A在行為時隱瞞了最終要通過調(diào)包手段不讓 B 取得 iPhone 手機的想法，交易行為仍然有效。所以，A 的欺騙行為并沒有侵害 B的財產(chǎn)，導致 B 遭受財產(chǎn)損失的是 A 后來實施的調(diào)包行為。但在調(diào)包時，由于Phone手機已經(jīng)由B占有且所有，而且B沒有處分財產(chǎn)的意識，只是讓 A取出 SIM卡，所以，A 的行為仍然成立盜竊罪。”其中，錯誤之一，隱瞞想法是詐騙行為；錯誤之二，交易行為仍然有效；錯誤之三，A 的欺騙行為并沒有侵害 B的財產(chǎn)；錯誤之四，導致 B 遭受財產(chǎn)損失的是 A 后來實施的調(diào)包行為；錯誤之五，但在調(diào)包時，由于Phone手機已經(jīng)由B占有且所有，而且B沒有處分財產(chǎn)的意識，只是讓 A取出 SIM卡，所以，A 的行為仍然成立盜竊罪。
全面評價A行為的動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，結(jié)果就是A的行為唯一符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征（罪狀）。既不符合詐騙罪狀，也不符合盜竊罪狀。所謂的“交易行為仍然有效”是無稽之談。行為人A始終沒有交易目的，僅有詐騙目的。所謂“ A的欺騙行為并沒有侵害 B的財產(chǎn)”，則是斷章取義。從行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的角度看，從動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈看，A的欺騙行為顯然侵害 B的財產(chǎn)。所謂的“但在調(diào)包時，由于Phone手機已經(jīng)由B占有且所有，而且B沒有處分財產(chǎn)的意識，只是讓 A取出 SIM卡，所以，A 的行為仍然成立盜竊罪。”其中，雙方還在現(xiàn)場， A將手機交給 B，是欺騙對方付款，并非真實的要低價出售手機，當對方付款后，隨即要求取出 SIM卡，在取卡過程中將手機調(diào)包，交給對方假手機，這一系列行為，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，都是預先設計好的套路，是一個動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，《刑法學》第六版完全是斷章取義、以偏概全，玩文字游戲，結(jié)果玩出來一個盜竊罪，背離了客觀事實。另外，隱瞞真實想法，不是刑法意義上的詐騙行為。
在上述張某、萬某、肖某、李某、向某、萬某合同詐騙案中，《刑法學》第六版的案例分析犯了同樣的錯誤，那就是斷章取義、以偏概全。尤其是對合同詐騙犯罪行為，沒有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈的概念。這本身就是違反罪刑法定原則的。因為法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，所以，罪刑法定原則的應有之義，必須具有動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈。具體錯誤之處：（1）對銷售手機的商家而言，從發(fā)貨到退貨，都是本案銷售手機買賣合同的有機組成部分；《刑法學》第六版顯然將該動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，一分為二，一是雙方達成手機買賣交易；二是退貨（2）從行為人的角度，行為人根本沒有購買手機的意愿，所謂的購買手機僅僅是個幌子，真實目的就是詐騙手機主板，全部行為：下單，付款，收貨后更換主板，申請退貨，申請退款等環(huán)節(jié)，都是預先謀劃好的套路，是不可拆分的動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，顯然，行為人沒有交易目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人手機新主板，其行為符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征（不考慮立案標準），構(gòu)成合同詐騙罪。（3）行為人是騙取了手機主板，不是退貨款。退貨款是第三方支付平臺根據(jù)平臺退貨規(guī)則支付給行為人的。退貨款原來就是行為人支付給第三方支付平臺的。退回來的錢款，并不是銷售手機的商家退給行為人的。行為人利用平臺七天無理由退貨的規(guī)則，只要申請退貨，意味著交易撤銷，在行為人將手機寄回銷售手機的商家后，商家就會向第三方支付平臺發(fā)送同意退款的通知，第三方支付平臺收到通知后，立即將行為人先前支付的貨款退還行為人。（4）按照張教授的觀點，隱瞞真實想法就是詐騙行為，那么行為人下單購買手機收到手機后，就應該是詐騙既遂。可是，張教授又認為行為人支付了貨款，銷售手機的商家沒有遭受經(jīng)濟損失。因此，“只能認為張某等人對退貨款構(gòu)成詐騙罪。”顯然，該結(jié)論違背客觀事實，退貨款本來就是行為人支付給第三方支付平臺的，在第三方平臺支付給手機銷售商之前，始終是行為人自己的錢，難道自己騙自己？。故本案例分析，《刑法學》第六版一無是處。
上述陳某詐騙彩禮案。再次重申，僅僅隱瞞真實想法不是刑法意義上的詐騙行為。陳某顯然不具有與對方結(jié)婚的目的，而是假借戀愛結(jié)婚騙錢。全面評價動態(tài)的行為過程或者完整的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，顯然陳某的行為符合詐騙罪的本質(zhì)特征，構(gòu)成詐騙罪。其他的，所謂對返還請求權構(gòu)成詐騙罪，所謂的形成包括的一罪，則完全是玩文字游戲玩出來胡說八道。返還請求權是財產(chǎn)性利益，通常情況下不能成為侵財罪的犯罪對象。
綜上，《刑法學》第六版上述案例分析，錯誤百出，沒有參考價值，全部刪除。
“三角詐騙與盜竊罪的間接正犯的區(qū)別，在于受騙者是否具有處分財產(chǎn)的地位與權限。（參見本節(jié)前述內(nèi)容）。 將他人的財物當作自己的財物出賣給第三者的，成立盜竊罪，同時觸犯詐騙罪。例如，甲見外地人來本地買樹，便將同村乙家（均在外地打工）價值近萬元的活樹賣給外地人。"沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自已竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節(jié)省了兩次轉(zhuǎn)移財物的勞力）。"問題是，甲的行為是否同時對買樹人成立詐騙罪（想象競合）?甲無疑欺騙了買樹人，使買樹人誤以為樹為甲所有，進而向甲支付了對價。所以，關鍵在于買樹人是否存在財產(chǎn)的損失。根據(jù)無權處分完全有效說，買樹人通過支付對價獲取樹是有效的，因而沒有財產(chǎn)損失，甲對其不成立詐騙罪。根據(jù)無權處分無效說，甲的處分行為不具有效力，買樹人存在財產(chǎn)損失。根據(jù)無權處分效力待定說，買樹人是否存在財產(chǎn)損失.取決于所有權人事后是否迫認以及行為人事后是否取得處分權。本書認為。甲的行為同時觸犯了詐騙罪，因為根據(jù)目的失敗論，買樹人雖然支付了對價卻未能買到?jīng)]有瑕疵的樹，故仍然存在財產(chǎn)損失。但是，由于甲只實施了一個行為，宜認定為想象競合，從一重罪處罰。”
評述：甲僅構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪。法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。這就意味著，法律規(guī)范（罪狀）是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。換言之，法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。正因為法律規(guī)范（罪狀）是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，所以，法律規(guī)范（罪狀）的適用，只能遵循透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理的普遍規(guī)律。因此，上述案例分析中的無權處分有效說，無權處分無效說，無權處分效力待定說，都是瞎扯淡。就上述甲盜賣他人房前樹木（盜賣他人承包山上的樹木，則構(gòu)成盜伐林木罪）案，甲利用了不明真相的外地買樹人實施盜竊行為，甲構(gòu)成盜竊行為，可能沒有爭議。但是乙欺騙買樹人是否構(gòu)成詐騙罪，則有爭議。實際上，甲雖然欺騙了買樹人，但是并沒有侵犯買樹人的財產(chǎn)。買樹人雖然交出了錢款，但是獲得了樹木，行為人并沒有直接導致買樹人財物損失。行為人是對自己的行為負責。如果案發(fā)，樹木作為贓物被追回，那么買樹人會遭受經(jīng)濟損失。不過，買樹人此時的經(jīng)濟損失不是行為人直接導致的。侵財罪的被害人所遭受的財物損失，都必須是行為人的侵財行為直接導致的。這是罪刑法定原則的應有之義，即直接原則，犯罪行為直接導致犯罪結(jié)果。故本案例僅構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪。本案的特殊之處：行為人省略了盜竊行為和銷贓行為，利用了不明真相的買樹人到盜竊現(xiàn)場直接實施盜竊行為和運輸贓物的行為。因買樹人不明真相刑事責任由甲承擔。
“行為人甲偽造相關證件將乙的不動產(chǎn)盜賣給不知情的丙，對乙的不動產(chǎn)（產(chǎn)權）成立盜竊罪，對丙的購房款成立詐騙罪。由于只有一個行為，故應認定為想象競合，從一重罪處罰。在本書看來，不管丙是否取得了不動產(chǎn)登記，都不影響甲對丙成立詐騙罪（獲取穩(wěn)定合法產(chǎn)權的目的沒有實現(xiàn)）。如果丙知情，則甲對丙不成立詐騙罪，丙與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。”
評述：甲僅對丙構(gòu)成合同詐騙罪。既不構(gòu)成盜竊罪，也不構(gòu)成詐騙罪，更談不上成立想象競合犯。偽造相關證件，不是盜竊行為，不是秘密竊取。不動產(chǎn)房屋，沒有辦法秘密竊取。盜竊他人不動產(chǎn)，這種說法違反社會常識，必然會讓社會公眾不可思議。《刑法學》第六版所謂的對乙的不動產(chǎn)（產(chǎn)權）構(gòu)成盜竊罪，純屬胡說八道。本案將乙的不動產(chǎn)賣給丙，構(gòu)成合同詐騙罪。假如丙知情，站在甲的立場上，甲自認為丙不知情，不影響詐騙罪的成立。如果甲丙事前通謀，則不構(gòu)成犯罪，即使丙取得房產(chǎn)登記，也不構(gòu)成犯罪。此種情形，撤銷房產(chǎn)登記，恢復乙的房產(chǎn)登記。故《刑法學》第六版本案例分析中所謂的盜竊罪，盜竊共犯，違背案件事實，違反罪刑法定原則，全部刪除。
“竊取他人所有的財物后，利用所盜竊的財物騙取財物所有者的其他財物的，屬于兩個行為，分別觸犯盜竊罪與詐騙罪。例如。從超市盜竊商品后又"退貨"換取現(xiàn)金的，從商店盜竊兌換券然后"領取"獎品的，從游戲機中竊取彈珠（或者游戲幣）又"兌換"現(xiàn)金的，竊取了自己所有但由他人合法占有的財物后又隱瞞真相向他人索賠的，分別觸犯盜竊罪與詐騙罪。由于兩個行為最終侵害一個法益，或者說被害人最終僅有一個財產(chǎn)損失，可以視為包括的一罪.從一重罪論處。再如，行為人從快遞員的快遞車內(nèi)盜竊自己訂購的商品后，虛構(gòu)貨物丟失的事實，向商家申請退款。前行為對商品構(gòu)成盜竊罪，后行為對退貨款構(gòu)成詐騙罪，但由于兩個行為最終只侵害一個法益，故也應認定為包括的一罪（并非牽連犯），從一重罪論處。但行為人人戶盜竊他人存折后到銀行柜臺取款的，分別成立對存折本身的盜竊罪與對銀行現(xiàn)金的詐騙罪，一般來說二者之間存在類型性的牽連關系，不需要實行數(shù)罪并罰。”
評述：法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性。具體案例是客觀存在的事物或者現(xiàn)象，針對客觀存在的事物或者現(xiàn)象的評價，無論是立法時的草擬罪狀，還是司法時的法律適用，都必須遵循全面評價原則，因此，侵財罪的罪狀，都是行為整體的犯罪，都是針對整體財產(chǎn)的犯罪。《刑法學》第六版自認為侵財罪是針對特定財產(chǎn)的犯罪，從根本上脫離實際。所以，《刑法學》第六版上面這段論述，違反罪刑法定原則，一無是處，全部刪除。例如，盜竊超市商品又‘退貨’的，僅構(gòu)成盜竊罪，‘退貨’不構(gòu)成詐騙罪；從游戲機盜竊游戲幣，又兌現(xiàn)金的，僅構(gòu)成盜竊罪，持游戲幣兌現(xiàn)不構(gòu)成詐騙罪；竊取自己所有被他人合法占有的財物，向?qū)Ψ剿髻r的，僅構(gòu)成詐騙罪。盜竊自己所有但被他人合法占有的財物，不構(gòu)成盜竊罪。但是，以此為由向?qū)Ψ剿髻r的，則構(gòu)成詐騙罪。從快遞車內(nèi)盜竊寄給自己的快遞，申請退款的，則構(gòu)成盜竊罪，盜竊對象是快遞包裹。申請退款則不構(gòu)成犯罪。退款本來就是行為人的，退款之前處在第三方支付平臺控制下，尚未支付給發(fā)貨方。盜竊存折不構(gòu)成盜竊罪，但是持存折到柜臺取款，則屬于冒用他人存折，構(gòu)成詐騙罪（或者金融憑證詐騙罪）。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
