[ 巫水清清 ]——(2024-11-19) / 已閱144次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（十五）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“《辦理盜竊案件解釋》規定∶"盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額;沒有兌現，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數額。"這一解釋意味著，對于上述行為僅認定為盜竊罪，但這一解釋存在疑問。（1）對上述案件僅以盜竊罪論處，所采取的是綜合判斷的做法，沒有分別判斷相關犯罪的構成要件要素，沒有仔細分析案件的具體細節，有違反罪刑法定原則之嫌。以竊取存折后在銀行柜臺冒名領取存款為例。如果行為人僅竊取了存折，而不冒領存款，就意味著被害人僅失去了作為有體物的存折，而不會喪失存折所記載的債權。而且，行為人竊取存折后，并沒有竊取被害人對銀行享有的債權。既然如此，便不能認為行為人竊取存折的行為，就是竊取債權的行為。既然行為人沒有竊取債權，就不能針對債權數額〈票面金額）認定為盜竊罪。行為人所取得的現金，不是竊取的，而是騙取的。亦即，行為人先前竊取了作為有體物的存折，然后對銀行職員使用存折，騙取了現金，行為人對其所取得的現金成立詐騙罪。不難看出，對上述案件僅以盜竊罪論處，實際上是將兩個行為進行了綜合判斷，而沒有具體判斷哪一行為取得了何種財物，哪一行為針對何種具體對象，哪一行為與何種結果之間具有因果關系，或者說具體結果應當歸屬于哪一行為。（2）對上述案件僅以盜竊罪論處，采取的是以所謂主行為為根據確定案件性質的做法。其基本內容是，盜竊行為是主行為，冒領存款的行為是從行為（或者認為，冒領存款的行為是盜竊行為的延伸）。但是，這種判斷方法并不可取。例如，甲在公共汽車上扒竊了 A的一個小包，將包中的現金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出了密碼，從銀行柜臺取出現金。根據所謂按照主行為認定行為性質的觀點，對乙的行為只能得出無罪的結論（或者充其量認為成立侵占罪）。這明顯不合適。換言之，對乙的行為應當認定為詐騙罪。（3）對上述案件僅以盜竊罪論處，是對刑法第196 條第3款規定的錯誤援引。根據該款規定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處。據此，盜竊存折并使用的，盜竊現金支票并使用的，也應以盜竊罪論處。但是，這種將法律擬制當作注意規定的做法并不可取。此外，對上述案件僅以盜竊罪論處，既導致罪刑不均衡，也不利于處理共同犯罪案件。
本書的觀點是，對于這類案件，首先要肯定后面的行為成立詐騙罪（或票據詐騙罪）， 其次再判斷前行為是否成立盜竊罪，最后決定是否實行數罪并罰。（1）盜竊記名的債權憑證后騙領現金的行為，完全符合詐騙罪的犯罪構成。例如，盜竊他人的郵政匯款取款通知單（以下簡稱匯款單），然后欺騙郵政職員，提取他人匯款的，取款行為成立詐騙罪。再如，行為人盜竊記名支票后，無論在掛失之前或者之后使用，均應認定為票據詐騙罪。因為記名支票記載了收款人名稱，所以，行為人盜竊印鑒齊全的記名支票后使用的，屬于冒用他人支票，當然成立票據詐騙罪。（2）盜竊債權憑證的前行為是否成立盜竊罪，需要具體判斷。如果多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊的對象是債權憑證，不管能否即時兌現，均應認定盜竊罪的成立。此時，盜竊的對象是存折本身，而不是存折所記載的債權。亦即，不能按存折記載的金額認定盜竊數額。因為只要行為人不取款，被害人的債權就不會受損失，銀行的現金也不會受損失。既然如此，就不能將存折所記載的金額認定為行為人的盜竊數額。（3）即使盜竊存折的行為導致失主無法通過掛失等方式避免損失，給失主造成了10萬元的實際損失，但只要行為人沒有利用存折從銀行取款，就不存在轉移現金占有的竊取行為，因而對失主的損失不可能成立盜竊罪（否則，就意味著單純造成他人財產損失的行為也能成立盜竊罪，這顯然不合適）。（4）多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊記名的債權憑證后，向銀行工作人員等自然人騙領現金的，一般存在類型性的牽連關系，可以按牽連犯處理（如果不存在類型性的牽連關系，則應實行數罪并罰）。在這種情形下，盜竊罪的對象是作為有體物的債權憑證本身;詐騙罪的對象是銀行管理者等人占有的現金。一方面，行為人在銀行柜臺取款時，掩蓋了真相，使銀行工作人員誤以為行為人是存款名義人，進而做出了財產處分。另一方面，銀行的現金不是由存款人占有（存款人享有的只是債權），而是由銀行管理者占有。所以，行為人在銀行柜臺取款的行為侵害了新的法益，應當另認定為詐騙罪（或金融詐騙罪）。”
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，是不以人的意志為轉移的客觀存在。又因為任何具體案例，也是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的表現形式，也是不以人的意志為轉移的客觀存在。當法律規范（罪狀）適用于具體案例時，也就是法律適用，只要遵循透過現象看本質，相同事物相同處理，就可以了。因為法律規范（罪狀）是本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的所有具體案例（表現形式），所以，透過具體案例看本質，也就是透過現象看本質，具體案例的本質與哪個法律規范的罪狀（本質）相同，就將該法律規范（罪狀）的罪名和法定刑適用于具體案例，就是法律適用的結論，就是裁判的結論。顯然，在法律適用中，遵循全面評價原則，是罪刑法定原則的必然要求。
《辦理盜竊案件解釋》規定∶"盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額;沒有兌現，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數額。"顯而易見，該解釋采取了綜合判斷的做法，也就是遵循了全面評價原則。這是罪刑法定原則的必然要求。《刑法學》第六版上面所謂的“沒有分別判斷相關犯罪的構成要件要素，沒有仔細分析案件的具體細節，有違反罪刑法定原則之嫌”的論述，是對罪刑法定原則的重大誤解，甚至可以說，《刑法學》第六版對罪刑法定原則的內容，一竅不通。既然《刑法學》第六版堅持法律條文具有不確定性，法律適用需要法律解釋，鼓吹極盡法律解釋之能事，那么，罪刑法定原則就是一句空話，罪和刑都法定不了，結果，罪刑法定實際淪為《刑法學》第六版中的隨心所欲，簡直就是亂彈琴。
另外，“例如，甲在公共汽車上扒竊了 A的一個小包，將包中的現金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出了密碼，從銀行柜臺取出現金。根據所謂按照主行為認定行為性質的觀點，對乙的行為只能得出無罪的結論（或者充其量認為成立侵占罪）。”這個案例，張教授的錯誤就在于案例分析完全不靠譜。實際上，乙是構成詐騙罪（金融憑證詐騙罪），而不是無罪（或者充其量認為成立侵占罪）。
另外，“（3）即使盜竊存折的行為導致失主無法通過掛失等方式避免損失，給失主造成了10萬元的實際損失，但只要行為人沒有利用存折從銀行取款，就不存在轉移現金占有的竊取行為，因而對失主的損失不可能成立盜竊罪（否則，就意味著單純造成他人財產損失的行為也能成立盜竊罪，這顯然不合適）。”在這個（3）中，全部內容都是主觀臆測的，不切實際，是無稽之談。
綜上，《刑法學》第六版上述全部內容，違背全面評價原則，違背罪刑法定原則，除了使人誤入歧途，沒有實務參考價值，全部刪除。
“行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費時，產生不繳或少繳電費之念，使用不法手段將電表顯示數調至極小額度，使收費人員誤以為行為人沒有用電，從而免除行為人的電費繳納義務的。成立詐騙罪。因為在這種場合，電力公司不存在電力返還請求權，只有貨款（電費）請求權。行為人所騙取的不是電力本身，而是對方的電費請求權這一財產性利益。行為人為了不繳或者少繳電費，事先采用不法手段，使電表停止運行的，所竊取的是電力本身，成立盜竊。上述兩種情形不宜混淆。”
評述：行為人正常大量用電后，在電力公司按電表收費時，使用不法手段將電表用電數調至極小額度。這種行為《刑法學》第六版認定詐騙罪，其定罪邏輯是行為人修改用電量數據是虛構事實、隱瞞真相，騙取了電力公司的財產性利益（電費請求權），從而使電力公司免除行為人的電費繳納義務，故成立詐騙罪。問題是，透過現象看本質，行為人這種修改用電量數據的行為，等價于大部分用電時不經過電表計量，小部分用電時經過電表計量，或者行為人在一個月三十天中，二十九天不過電表，只有一天過電表。因為后一種做法，《刑法學》第六版是認定盜竊罪的。那么，為什么和后一種做法等價的前一種做法，《刑法學》第六版認定詐騙罪呢？原因就在于法律解釋不同。前一種做法，被《刑法學》第六版解釋成為虛構事實、隱瞞真相，騙取電費請求權，后一種做法，被《刑法學》第六版解釋成為竊取他人電力（財物）。實際上，不僅在此罪與彼罪之間，而且在罪與非罪之間，法律解釋都可以輕而易舉地實現翻手為云、覆手為雨，就問你服不服？法律解釋存在這種隨心所欲的空間，極易被統治階級利用制造冤假錯案。在資本主義國家，《刑法學》第六版因其對法律具有上下其手的特征，將成為統治階級的最愛，是可以預見的。但是，在社會主義國家，《刑法學》第六版是偽科學，是徹頭徹尾的學術垃圾，除了為制造冤假錯案大開方便之門，對社會發展進步，可謂一文不值。
“行為人甲租用B公司的機動車后，使用欺騙手段將機動車作為自己的機動車質押給 C，從C處"借得"30萬元人民幣，隨后又竊回機動車（歸還給B公司），也不返還"借款"的，對"借款"成立詐騙罪，對機動車成立盜竊罪（因為機動車由C合法占有）。至于是實行數罪并罰還是作為狹義的包括的一罪處理，抑或認定為牽連犯，還存在爭議。在本書看來，由于被害人C最終只有一個財產損失，可以作為包括的一罪處理。”
評述：全面評價動態的行為過程，或者完整的來龍去脈，透過現象看本質，本案甲的行為符合抵押借款合同詐騙罪的本質特征，犯罪金額為30萬元，也就是行為人的借款金額。不構成盜竊罪，因為車輛是甲租用B公司的，抵押借款后盜回并退還給了B公司。對于C而言，雖然抵押車輛被盜，但是該車所有權是抵押人的，并非C的財物，因此，甲將自己的抵押車輛盜回，并未直接造成C的財產損失。自己盜自己的抵押車輛，不構成盜竊罪。然而，透過現象看本質，站在行為人甲的立場，抵押車輛取得借款是幌子，目的是騙取C的借款，當甲決定盜回車輛時，無論是抵押借款之前產生這個犯罪意圖，還是抵押借款之后產生這個犯罪意圖，直接宣告行為人的抵押借款本身就是虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，目的是騙取C的借款，故構成合同詐騙罪。有人可能認為取得借款之后產生盜竊抵押車輛念頭的情形，與取得借款之前產生盜回抵押車輛的念頭的情形有所不同。實則不然，取得借款之后產生盜回車輛念頭并付諸實施的，行為人是用實際行動修改了當初簽訂抵押借款合同時的真實意圖，從原來的抵押借款變更為后面的詐騙錯款。抵押借款合同是有期限的，行為人只要是在期限內修改了，例如，本案盜回抵押車輛，修改的效力溯及于當初簽訂抵押借款合同時。對于此問題，許多人都被法學教授帶偏了。《刑法學》第六版所謂的包括的一罪，所謂的“對機動車成立盜竊罪”，所謂的“牽連犯”等，都是玩文字游戲玩出來的偽命題，不切實際，全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
