[ 巫水清清 ]——(2024-11-21) / 已閱148次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（十六）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“5.正確處理詐騙罪與侵占罪的關系。行為人出于非法占有目的，欺騙被害人，使其將財物交付給行為人"代為保管"，進而非法占為己有的，應認定為詐騙罪。根據刑法理論的通說，行為人接受委托代為保管他人財物，非法將財物占為己有后，在被害人請求返還時，虛構財物被盜等理由，使被害人免除行為人的返還義務的，僅成立侵占罪。因為該行為僅侵害了被害人的同一法益，事后的欺騙行為屬于為了確保對同一侵占物的不法占有而實施的不可罰的事后行為，故不另成立詐騙罪。但是，這種觀點的合理性值得懷疑。一方面，難以認為該行為沒有侵犯新的法益，也難以認為行為人缺乏期待可能性。另一方面，與單純騙免債務的行為構成詐騙罪相比、對上述行為僅以侵占罪論處，明顯不協調。因此，另一種有力的觀點認為，后面的欺騙行為所獲得的是財產性利益，因而不屬于不可罰的事后行為，而是包括的—罪，應從一重罪論處。這種觀點具有一定的合理性。例如，甲委托乙幫忙購買彩票，并將200萬元匯入乙的賬戶，同時將自己選中的10 組彩票號發給乙代買。甲讓乙每天購買4000元的彩票（每組彩票 400元）。但乙實際上每天只購買其中的5組彩票，將剩余的2000元據為已有。就此而言，乙的行為成立侵占罪。但是，根據雙方約定，乙每天以記賬方式與甲核對余額，乙卻將自己每天侵占的 2000元記入購買額，使甲誤以為乙每天購買了4000元的彩票，因而沒有要求乙歸還其侵占的款項。就此而言，乙的行為成立對財產性利益（返還請求權）的詐騙罪。由于兩個行為實質上侵害的是一個財產，故屬于包括的一罪，應以詐騙罪論處。又如，行為人接受委托代為保管他人財物，非法將財物占為已有后，在被害人請求返還時，行為人使用暴力、脅迫等足以壓制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返還義務的，觸犯了搶劫罪（撿劫對象為財產性利益）。對此，應作為狹義的包括的一罪，從一重罪論處。”
評述：非法占有他人代為保管的財物，在被害人請求返還時，虛構事實、隱瞞真相，使被害人免除返還義務的，僅構成侵占罪。其實，這種情形僅符合侵占罪的本質特征，不構成詐騙罪。《刑法學》第六版基于行為人騙取財產性利益（免除返還代為保管的財物的義務），構成詐騙罪的意見，顯然是法律解釋的產物，是將免除返還代為保管的財物的義務解釋為財產性利益，再把財產性利益解釋為財物。誠如先前反復闡述的，法律解釋本身就是偽命題，故這里基于法律解釋構成詐騙罪的意見，也是偽命題。
甲委托乙代為購買彩票的案例。透過現象看本質，這個每天少買一半彩票節省的2000元，不是代為保管的財物，不構成侵占罪，而是虛構事實、隱瞞真相的合同詐騙，直接成立合同詐騙罪。所謂的“乙的行為成立對財產性利益（返還請求權）的詐騙罪”，完全是玩文字游戲玩出來的詐騙犯罪，直接違反罪刑法定原則。詐騙罪和對象原則上是財物，財產性利益只有在等價于財物的場合，才能成為詐騙罪的犯罪對象。故《刑法學》第六版上述案例分析，一無是處，全部刪除。
“行為人正當租用他人汽車后，使用虛假資料，謊稱汽車為自己所有而出賣給他人的， 對汽車的所有者成立侵占罪，對汽車的購買者成立詐騙罪，應當實行數罪并罰。行為人以租用汽車為名騙取他人汽車后，使用虛假資料，謊稱汽車為自己所有而出賣給他人的，對汽車的所有者與購買者均成立詐騙罪，應當累計詐騙數額。”
評述：行為人正當租用他人的汽車后，使用虛假資料，謊稱汽車為自己所有而出賣他人的。這種情形根本不存在正當租用。正當租用，必須是有借有還，有借有還是一個行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。因此，行為人不是正當租用他人的汽車，而是虛構事實、隱瞞真相騙取了他人的汽車，是構成合同詐騙罪。謊稱汽車是自己的，將汽車銷售給他人，是先前詐騙行為的事后不可罰的行為，不構成詐騙罪（合同詐騙罪）。因為購買汽車的人雖然付出了現金，但是獲得了汽車，行為人沒有直接造成購買汽車的人經濟損失。行為人直接造成經濟損失的被害人，是汽車出租人。
行為以租用汽車為名騙取他人汽車后，使用虛假資料，謊稱汽車為自己所有而出賣的他人的。這種情形與上述案例情形，具有等價性，都是構成合同詐騙罪，銷售給他人都不構成合同詐騙罪。全案只構成一個罪，不存在數罪并罰或者累計詐騙數額的問題。上述第一種情形，當行為人租車后產生出售汽車的念頭，就是直接否定自己先前的正當租車行為，由正當租車演變為虛構事實、隱瞞真相騙取他人的汽車了。因為正當租車，必須有借有還，才是正當租車，行為人是承諾有借有還的。如果租車后產生念頭打算不還了，就意味著先前租車時，行為人實際是騙取了對方的汽車，行為人對此心知肚明。《刑法學》第六版根本不懂什么叫透過現象看本質，只會玩文字游戲，所以上述案例分析一無是處，全部刪除。
“在郵遞員誤將乙的郵件準備交付給甲時，甲明知不是自己的郵件卻偽裝成乙而簽收的，屬于詐騙∶倘若甲誤以為是自己的郵件而簽收。發現后拒不退還的，則是侵占。取款人在銀行取款時，銀行職員多交付現金的案件時有發生。即使銀行職員在交付時要求取款人確認，取款人明知多付了現金而不說明的，也不應當認定為詐騙罪（取款人沒有作為義務）;取款人收取多付的現金后，銀行職員要求行為人返還多付的現金時，取款人采取欺騙手段使對方免除返還義務的，成立詐騙罪（對債權的詐騙罪）;取款人收取銀行職員多交付的現金后經要求退還而拒不退還的，則是侵占（對現金的侵占）。”
評述：取款人收取銀行職員多付的現金后，采取欺騙手段使對方免除返還義務的，不構成詐騙罪（對債權的詐騙罪）。這種情況是銀行職員在取款交易過程中發生支付錯誤，取款人是在取款交易過程中獲得不當得利，全案是不當得利案。取款人拒不返還的，無論取款人承認還是不承認（欺騙手段），銀行都可以起訴到法院，要求取款人歸還不當得利，即多付的錢款。但是，不構成犯罪，既不構成侵占罪，也不構成詐騙罪。因為法律解釋的緣故，《刑法學》第六版鼓搗出來一個詐騙罪（對債權的詐騙罪），將民事案件轉化為刑事案件，此類情形在《刑法學》第六版中，時有發生，產生大量冤錯案件。
“行為人為被害人雇請專家從事咨詢活動，原本只需要向專家支付 10萬元，行為人也只打算向專家支付10萬元，卻向被害人謊稱需要30萬元。被害人交付30 萬元后，行為人將10萬元支付給專家，將20萬元據為己有的，成立詐騙罪。如果行為人原本打算向專家支付30萬元，進而要求他人支付30萬元，但收到他人交付的30 萬元后，僅將10萬元支付給專家，將剩下的20萬元據為已有的，則成立侵占罪。”
評述：原本打算支付專家30萬元咨詢費的，收到他人交付的30萬元后，僅將10萬元支付給專家，那么這個剩下的20萬元不是成立侵占罪，而是成立合同詐騙罪。因為行為人向被害人要求支付30萬元是咨詢費，是支付給專家的，行為人虛構事實、隱瞞真相從中截留20萬元，是咨詢服務合同詐騙案，構成合同詐騙罪，不構成侵占罪。上述案例分析未能全面評價行為人動態的行為過程或者行為的完整的來龍去脈，斷章取義，導致定性錯誤。
“6.正確處理詐騙后的詐騙等案件。行為人在實施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實質上的同一財產再實施詐騙等取得罪。例如，持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項匯入自己的儲蓄卡，然后從銀行柜臺取出現金。前后行為分別對他人的存款債權與銀行的現金成立詐騙罪，但由于最終只有一個財產損失，所以成立包括的一罪，從一重罪論處。再如.持卡人將自己的儲善卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實施電信詐騙后，通過掛失從銀行柜臺領取現金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所罪。又如，持卡人明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲蕾卡，仍然從銀行柜臺或者自動取款機中領取現金的，分別成立詐騙罪與盜竊罪。
上述觀點的理由是，實質上的同一財產完全可能由不同法益主體分別在事實上占有， 對不同法益主體的事實上的占有均應保護。當同一行為人對同一標的物既有侵害物權的行為又有侵害債權的行為時，就要分別討論兩種行為各自構成何種犯罪;當不同行為人分別侵害同一標的物的物權與債權時，更應分別討論不同行為人的行為各自對物權與債權構成何罪。誠然，詐騙犯通過欺騙行為使被害人將存款匯入其指定賬戶后，詐騙罪就已經既遂。但是、這并不意味著取走存款的行為不另成立犯罪。犯罪既遂雖然表明行為已經侵害了法益，但既遂標準只是表明對相關犯罪行為不能以未遂犯論處，而不意殊著只要犯罪既遂，行為對法益的侵害就已經完全徹底化。換言之，即使就同—犯罪而言，犯罪既遂后，被害人的實際損失程度并不完全相同。正因為如此，在許多案件中，行為人在既遂后仍然會進一步實施侵害行為。在詐騙犯騙取了他人匯款的場合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性就相當大。反之，如果詐騙犯或第三者已經取走了現金，被害人迫回匯款的可能性就特別小。既然如此，就不能不評價取款行為對法益的進一步侵害這一事實。另外、所謂詐騙既遂.只是相對于存款債權（匯款）而言，而不是相對于銀行占有的現金而言。由于存款債權與現金雖有對應關系但并不同一，詐騙犯騙取他人的存款債權后，又從銀行柜臺或者自動取款機中取出現金的，分別成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，與對存款債權的詐騙構成包括的一罪。”
評述：上述持卡人詐騙他人，使他人將款項匯入自己的儲蓄卡，該行為構成詐騙罪。被害人的存款被自己處分給了行為人（儲蓄卡）。持卡人的存款余額，實際是持卡人對銀行的投資，或者說是持卡人對銀行的債權。由于持卡人可以隨時通過取款交易行為，將自己對銀行的投資轉換成為現金，或者說，隨時通過取款交易行為，讓自己對銀行的債權轉換成為現金，故持卡人的存款余額，因其具有隨時交易屬性，可以直接視為財物。所以，被害人上當受騙將自己存款匯入電信詐騙騙子的儲蓄卡，等同于被害人將財物直接交給電信詐騙騙子。但是，行為人持自己的儲蓄卡從銀行柜臺取出現金，不可能“對銀行的現金”構成詐騙罪。被害人的存款余額轉賬到持卡人（騙子）的儲蓄卡，就是持卡人（騙子）的存款余額了。持卡人（騙子）從銀行柜臺取出現金，或者從ATM機上取出現金，性質相同，都是取款交易行為。前者是銀行柜員協助持卡人（持卡人不用動手，由銀行柜員代替持卡人操作）與銀行電腦系統進行取款交易，后者是持卡人（自己動手）與銀行電腦系統進行取款交易，ATM機是銀行電腦系統有機組成部分。顯然，持卡人的取款交易，不存在虛構事實、隱瞞真相，不存在詐騙行為，根本不可能“對銀行的現金”構成詐騙罪。故《刑法學》第六版所謂的“對銀行的現金”構成詐騙罪，所謂的“成立包括的一罪”，是無稽之談，是胡說八道。
將儲蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人電信詐騙后，通過掛失從銀行柜臺領取現金的，是成立信用卡詐騙罪，不是詐騙罪。因為信用卡借給其他人使用后，其他人就是持卡人。持卡人對存款余額擁有所有權。信用卡的運行，是銀行賬號運行。在銀行電腦系統中，銀行賬號是代表持卡人的。當信用卡開戶人不是持卡人時，信用卡賬號代表持卡人，不代表開戶人，信用卡的使用（資金的進出及其余額）與開戶人無關，與持卡人直接有關。行為人將自己的儲蓄卡交給他人使用后，通過掛失儲蓄卡從銀行柜臺領取現金的。透過現象看本質，該行為本質特征，是冒用他人的信用卡。行為人的掛失行為，其實是掛失他人的信用卡。行為人掛失他人的信用卡，換新的信用卡，將舊信用卡中的存款余額轉賬存入新的信用卡中，都是冒用他人的信用卡，從銀行柜臺取款也是冒用他人的信用卡，故構成信用卡詐騙罪。（如有不清楚的地方，請參考之前的文章《以案說法：電信掐卡定性研討會是盲人摸象》）
持卡人明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡的情形。該行為構成不當得利。無論是從銀行柜臺取款，還是從ATM機上取款，均不構成犯罪。《刑法學》第六版認為構成詐騙罪和盜竊罪，都是玩文字游戲主觀臆測出來的，都是無稽之談，說明張教授對現代電子銀行一竅不通，胡說八道。
“7.正確辦理電信詐騙案件。電信詐騙一般是針對不特定的人實施的，亦即，欺騙行為的方式可以使不特定的多數人產生認識錯誤進而處分財產。但是，最終產生認識錯誤進而處分財產的人，都是特定的個人，而不可能是不特定的人或者抽象的人。因此，至少需要區分兩種不同的情形;其一，在電信詐騙場合，由于對方如果知道真相肯定不會處分自已的財產，故完全可以認定行為人實施了足以使不特定的多數人產生認識錯誤的欺騙行為。即使難以查明數額.也可以根據情節處罰。其二。在受騙者是否產生認識錯誤因人而異的場合，即對方知道真相也可能處分自己的財產時，則需要具體判斷哪些人產生了認識錯誤。例如行為人在互聯網上將普通宗教藝術品冒充大師開過光的宗教藝術品，以略高于市場價格銷售給多數人。倘若購買者是因為大師開過光才購買（如果沒有開光則不會購買），則能認定行為人對其實施了欺騙行為;如若購買者并不在意是否真的開過光，只是出于對宗教藝術產品本身的需要或者愛好而購買，而不能認定行為人對其實施了欺騙行為，也可以說購買者并沒有產生認識錯誤。
電信詐騙一般由數人共同實施。2016年12 月19 日"兩高"、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理電信詐騙意見》）指出， 多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的、以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外∶（1）提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡，通訊工具的;（2）非法獲取、出售、提供公民個人信息的;（3）制作、銷售、提供"木馬"程序和"釣魚軟件"等惡意程序的;（4）提供"偽基站"設備或相關服務的;（5）提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的;（6）在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關，司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的;（7）提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的;（8）幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動，或者制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的，以詐編共同犯罪論處。部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。根據《辦理電信詐騙意見》第3條第5項之規定，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一于以轉賬、套現、取現的，依照刑法第 312條第1款的規定，以掩飾、隱睛犯罪所得，犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外;（1）通過使用銷售點終端機具（POS 機）刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的;（2）幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的; （3）多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的;（4）為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的;（5）以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。但如前所述，本書認為，明知是電信詐騙所得（如匯款、存款等）而套現、取現的，應當是詐騙罪或盜竊罪與挑飾、隱瞞犯罪所得罪的想象競合。”
評述：詐騙案件，被害人是不是產生錯誤認識，不是詐騙罪狀的有機組成部分，根本不需要考慮。上述將普通宗教藝術品冒充大師開過光的藝術品案件，是合同欺詐，不是合同詐騙，不構成犯罪。可是，《刑法學》第六版將該案區分為二種情形，其中一種情形能夠認定行為人是詐騙行為，定性錯誤。
明知是電信詐騙所得（如匯款、存款）而套現、取現的，都是詐騙共犯，既不構成盜竊罪，也不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。《刑法學》第六版認定詐騙罪或者盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的想象競合，說明不懂現代電子銀行，純屬主觀臆測瞎琢磨。電信詐騙轉移被害人被騙錢款的過程，都是電信詐騙實行行為不可分割的有機組成部分，不是電信網絡詐騙既遂后的贓物犯罪行為，不可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪。
8.正確認定詐騙罪的未遂與罪數。行為人開始實施欺詐行為時，才是詐騙罪的著手; 為了詐騙而偽造有關證件的，屬于詐騙的預備行為。2010年10月20 日最高人民法院 《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規定;"以使用為目的，偽造停止流通的貨幣，或者使用偽造的停止流通的貨幣的，依照刑法第二百六十六條的規定，以詐編罪定罪處罰。"可以肯定的是，行為人對自然人使用偽造的停止流通的貨幣的，其詐騙行為已經著手。但是，以使用為目的偽造停止流通的貨幣的行為，還不是詐騙罪的著手，只是詐騙的預備行為。實施欺騙行為后，沒有使他人陷人錯誤認識，或者雖使他人陷人錯誤認識但他人未處分財產的，膜于詐騙未遂。行為人為了騙取財物，往往使用法律所禁止的手段，如偽造并使用偽造的公文、證件、印章進行欺詐。在這種情況下，通常從一重罪處罰（牽連犯），但法律另有規定的除外。實施一個欺騙行為，數次從同一人處獲得財產的，只成立一個詐騙罪（累計犯罪數額）。行為人實施數個欺騙行為，分別從不同受害人處獲得財產的，成立同種數罪或者牽連犯。例如，行為人甲欺騙 A用其不動產為自己的"借款"擔保，然后以非法占有為目的從B 處騙取借款后潛迷逃的，成立兩個詐編罪（但可以作為牽連犯處罰）。亦即，甲的兩個欺騙行為分別騙取了 A 的財產性利益與B的財物（借款）。一種觀點認為，由于B能夠行使或者已經行使了擔保權因而沒有財產損失，故甲僅對 A 成立詐騙罪。但是，其一，B是因為有財產損失（甲沒有歸還借款）才通過行使擔保權挽回了損失，故不能認為 B 沒有財產損失，因為 B 的確將借款處分給了甲.甲非法占有了B 的借款。其二，甲最終得到的是B 的借款，如果不認定甲對 B成立詐騙罪，就不符合詐騙罪的素材同一性的要求。因為否認甲對B 構成詐騙罪，就意味著甲通過欺騙A 取得了B 的借款，可是.A對B 的借款根本沒有處分權限，不可能成立三角詐騙。換言之，在甲非法占有了B的借款的情況下，僅認定甲對 A構成詐騙罪，違背詐騙罪的基本構造。還需要說明的是，也不能以甲與 B 之間只是民事糾紛為由否認甲對 B 構成詐騙罪。因為甲對B的行為不僅客觀上完全符合詐騙罪的構成要件，而且對 B 的借款具有非法占有目的（不能因為借款時有擔保就否認非法占有目的）。顯然，也不能因此否認甲對A構成詐騙罪，因為甲的欺騙行為使A處分了自己的財產性利益，而且最終遭受了財產損失。”
評述：上述行為人甲欺騙A用其不動產為自己的“借款”擔保的，不構成詐騙罪。因為行為人甲沒有直接造成A財物損失。行為人甲欺騙B的借款后潛逃，則構成合同詐騙罪。全案僅構成合同詐騙罪。透過現象看本質，全案定罪十分簡單明了。然而，從《刑法學》第六版上面的論述過程來看，因為法律解釋的緣故，明顯是把簡單的事情復雜化了。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
