[ 巫水清清 ]——(2024-11-21) / 已閱125次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之侵犯財產罪（十七）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
（三）特殊素件的認定
1.碰瓷案件。對于碰瓷案件應當具體分析。如果行為人的碰瓷行為導致被害人誤以為自己違反交通運輸管理法規，產生了需要賠償對方的認識錯誤，進而處分財產的，應認定為詐騙罪;如果行為人的碰瓷行為沒有使對方產生認識錯誤，但行為人借助人多勢眾等情形，使被害人產生恐懼心理進而處分財產的，則成立敲詐勒索罪。當然，也存在二者構成想象競合的情形。依照 2020年9月 22 日"兩高"、公安部《關于依法辦理"碰瓷"違法犯罪案件的指導意見》，實施"碰瓷"，具有下列行為之一，敲詐勒索他人財物的，以敲詐勒索罪定罪處罰;（1）實施撕扯、推操等輕微暴力或者圍困、阻攔、跟蹤、貼靠、滋擾、糾纏，哄鬧、聚眾造勢、扣留財物等軟暴力行為的;（2）故意制造交通事故，進而利用被害人違反道路通行規定或者其他違法違規行為相要挾的;（3）以揭露現場掌握的當事人隱私相要挾的;（4）揚言對被害人及其近親屬人身、財產實施侵害的。
評述：“碰瓷”案件，原則上定敲詐勒索罪。碰瓷導致對方上當受騙處分財產的情形少之又少。關鍵是要以行為人為中心，站在行為人的立場，全面評價行為人動態的行為過程或者行為完整的來龍去脈，透過現象看本質，相同事物相同處理。不存在想象競合，想象競合本身就是偽命題。因為行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，永遠有且僅有唯一的定性，符合客觀實際。
2.以上訪相要挾的案件。對于這類案件，首先要考慮行為人是否有合理訴求、或者說.是否享有要求政府補償、賠償等民事權利，如果得出肯定結論，就不得認定為敲詐勒索罪。 如果沒有任何權利基礎，以上訪相要挾的，則可能構成酸詐勒索罪。不少人習慣性認為，政府不可能成為敲詐勒索罪的對象，因為政府不可能產生恐懼心理。其實，這種說法混淆了被恐嚇者與被害人的區別。政府不可能成為被恐嚇者，行為人不可能直接對政府實施敲詐勒案行為，但政府可以成為敲詐勒索罪的被害人。以上訪相要挾的行為一般都屬于三角敲詐勒索，也就是說，行為人對政府的相關領導實施脅迫或者恐嚇行為，要求相關領導處分政府的財產。在實踐中要區分的是，行為人是以相關領導本身作為財產被害人而進行要挾，還是以政府本身作為財產被害人而要挾。例如，被占用土地的農民，已經獲得了超額的補償，但仍然要求政府再度補貼，對地方領導聲稱，如果政府不再度補償就進京上訪。這就是三角敲詐勒索罪，被恐嚇者是地方領導，被害人是地方政府。
評述：以上訪相要挾的案件，原則上不構成犯罪。以上訪相要挾構成犯罪的情形，上訪往往是個幌子，是威脅、要挾的方法、方式。實際上，沒有合理訴求，以上訪相要挾的案件，全國罕見，而且容易判斷和處理。現在的問題是，反復上訪的群眾，大多數都是有合理訴求的情形。可是，當地政府和司法機關，采取否定上訪者訴求是合理的，想方設法追究上訪者的刑事責任。
《刑法學》第六版鼓搗出一個三角敲詐勒索，真是腦洞大開。因為地方領導與地方政府是一體兩面，哪里來的三角敲詐勒索？
3.盜竊車牌后要求車主贖回的案件。不少人盜竊他人車牌后，給車主留一個手機號電話、聲稱如果交付200元就還回車牌或者告知車牌的藏匿地點。一些司法機關將這種行為認定為敲詐勒索罪。但本書持否定態度。因為被害人的車牌已經被盜，不可能有更嚴重的惡害，或者說，行為人并沒有以惡害相通告，被害人也不會產生恐懼心理。不能認為，只要行為人給被害人添麻煩，就都屬于恐嚇或者脅迫。在本書看來，不給錢就不恢復原狀的通告，一般不能構成敲詐勒索罪中的脅迫。以提起民事訴訟相要挾可能構成敲詐勒索罪，因為讓被害人將來卷入民事訴訟，會使被害人花大量人力、財力，所以屬于以惡害相通告。但盜竊車牌后索要贖金的行為，不會使被害人產生恐懼心理。事實上，一兩次這樣的行為都不可能成立任何犯罪，只有多次行為才構成犯罪。既然如此，認定為多次盜竊進而以盜竊罪論處更為合適。即使行為人沒有將車牌拿回家，而是藏匿在某個地點，也完全可以肯定其具有排除意思與利用意思。利用意思是明顯存在的，附條件的排除意思也并不影響排除意思的認定。
評述：這類案件原則上認定敲詐勒索案，是敲詐勒索罪，不是盜竊罪。因為盜竊車牌的目的，就是利用車牌作為要挾車主的工具，敲詐勒索車主的錢財。這種案件必須全面評價動態的行為過程或者行為完整的來龍去脈，透過現象看本質，行為人的行為，唯一符合敲詐勒索罪的本質特征（罪狀），故只構成敲詐勒索罪，確定不構成盜竊罪。
《刑法學》第六版所謂的“在本書看來，不給錢就不恢復原狀的通告，一般不能構成敲詐勒索罪中的脅迫”，所謂的“盜竊車牌后索要贖金的行為，不會使被害人產生恐懼心理”等，都是想當然、自以為是。實際上，敲詐勒索罪的罪狀，就是“敲詐勒索公私財物，數額較大的”，不是什么“恐嚇、恐懼或者脅迫”。關鍵是行為人的這種行為，社會公眾普遍認為就是“敲詐勒索公私財物”。《刑法學》第六版要將此類行為“認定為多次盜竊進而以盜竊罪論處更為合適”，則顯然違背全面評價原則，違背社會常識，是斷章取義、以偏概全。
4.拾得他人物品后索要金錢的案件。行為人在拾得他人現金或者其他有價值的財物后，只是單純向失主索要金錢，不給錢就不歸還拾得物的，只能認定為侵占罪。但是，如果行為人拾得了護照等重要證件或者合同等重要文書，向失主聲稱如不交付金錢就銷毀證件或者文書的，則可能構成敲詐勒索罪。當然，如果索要的金錢較少，則不成立敲詐勒索罪。
評述：這種行為原則上不構成犯罪。《刑法學》第六版認定侵占罪，法律適用錯誤。既然是拾得物，不是遺忘物，則行為人是不當得利案，不構成犯罪。
5.冒充警察抓賭、掃黃的案件。一般情形是，行為人冒充警察抓賭或者掃黃，"沒收" 參賭人員的賭資，或者向賣渾嫖娼等人員"罰款"。總的來說，這類案件除觸犯招搖撞騙罪之外，還可能觸犯敲詐勒索罪、搶劫罪與詐騙罪。招搖撞騙罪與后三個罪之間是想象競合關系，敲詐勒索罪與詐騙罪的想象竟合也很普遍。例如，幾名行為人帶著手銬等工具，進入賭場后冒充警察，要求參賭人員原地不動，并交出桌上與身上的所有現金，否則就采取強制措施帶到派出所給予行政拘留處分。這一行為同時觸犯招搖撞騙罪、敲詐勒索罪與詐騙罪，但屬于想象競合。如果參賭人員識破行為人的身份進而反抗，而行為人對之實施暴力進而取得財物的，則應以搶劫罪處罰。當然，即使參賭人員沒有識破行為人的身份，行為人也可能構成搶劫罪。例如，幾名行為人帶著仿真手槍，進人賭場后冒充警察，將仿真手槍指向參賭人員，要求參賭人員原地不動，并交出桌，上與身上的所有現金，否則就采取強制措施的，應當認定為搶劫罪。
評述：這種案件原則上認定招搖撞騙案。是構成招搖撞騙罪，不構成敲詐勒索罪，不構成詐騙罪，不構成搶劫罪。想象競合關系本身就是偽命題。《刑法學》第六版的案例：“幾名行為人帶著仿真手槍，進人賭場后冒充警察，將仿真手槍指向參賭人員，要求參賭人員原地不動，并交出桌，上與身上的所有現金，否則就采取強制措施的，應當認定為搶劫罪。”該案全面評價動態的行為過程，透過現象看本質，仍然是招搖撞騙案，構成招搖撞騙罪，不構成搶劫罪。《刑法學》第六版認定搶劫罪，是玩文字游戲玩出來的搶劫罪，不切實際，定性錯誤。
（四）權利行使與敲詐勒索
在不少情況下.行為人為了行使自己的民事權利而使用脅迫手段。應當認為.行使民事權利的行為，阻卻敲詐勤索罪的違法性。這里的民事權利，是法定的民事權利，或者說具有民法根據的民事權利，而不是行為人自己主張的道德權利。行為人以脅迫手段取得對方不法占有的自己所有的財物的，不應認定為敲詐勒索罪。例如盜竊罪的被害人以脅迫手段迫使盜竊犯人將其竊取的廉托車返還給被害人的，不成立敲詐勒索罪。但是，如果B盜竊了 A的此財物，A采取脅迫手段取得B的彼財物的，應認定為敲詐勒索罪。債權人為了實現到期債權，對債務人實施脅迫的，應如何處理?這個問題與侵犯財產罪的法益、財產損害的概念密切相關。國外刑法理論上有三種學說∶無罪說認為，具有正當權利的人，即使將脅迫作為實現權利的手段，也不宜認定為犯罪。脅迫罪（我國刑法沒有規定該罪））說認為，刑法設立財產犯罪是為了保護私法上的權利關系，既然行為人具有接受對方交付的財物的權利。而且只要是基于交付者的意思而交付的財物.對方就不存在財產上的損害，因而不成立財產犯罪。但是，其行使權利的手段超出了法律允許的范圍，故成立脅迫罪。敲詐勒索罪說認為，既然行為人使用脅迫手段，使他人基于恐懼心理而交付財物、那么，就侵害了其對財物的占有、使用、收益、處分這一本權的事實上的機能，產生了財產上的損害，故成立敲詐勒索罪。 我國司法實踐上一般采取無罪說。本書原則上采取無罪說，即如果沒有超出權利的范圍，具有使用實力（如脅迫）的必要性，而且其手段行為本身不構成刑法規定的其他犯罪，就應認為沒有造成對方財產上的損害，不宜認定為犯罪。但是，當債務人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保護的利益，或者債權的內容未確定，債務人在民事訴訟中存在可主張的正當利益，對方使用脅迫手段取得財物的，或者脅迫手段獲取的財物明顯超出確定的債權范圍的，依然可能成立敲詐勒索罪。
損害賠償請求權的行使，原則上不成立敲詐勒索罪。例如，行為人從生日蛋糕中吃出蒼蠅，以向媒體反映或者向法院起訴相要挾，要求生產商賠償的，即使所要求的數額巨大乃至特別巨大，也不成立敲詐勒索罪。因為行為人的手段與目的均具有正當性，至于賠償數額，則取決于雙方的商談。但是，如果行為人以加害生產商的生命、身體、財產等相要挾，而且所要求的賠償數額明顯超過應當賠償的數額的，由于手段不具有正當性，目的超出了應當賠償的范圍，應以敲詐勒索罪論處。
評述：損害賠償請求權的行使，原則上不構成敲詐勒索罪。但是，有原則就有例外。《刑法學》第六版上述意見正確，問題在于沒有講清楚——如何判斷是例外。判斷例外的方法，其實很簡單，那就是依據社會常識常情常理判斷法，即社會一般人代入具體案例完全相同的情境中，如果很少有人會實施行為人的相同行為，那么行為人構成敲詐勒索罪。
行為人以恐嚇手段要求對方履行高利貸、賭債等法律不受保護的債務的，雖然成立催收非法債務罪，但本書認為可能成立敲詐勒索罪。因為既然不受法律保護，就表明行為人的行為不是行使權利，因而不存在違法阻卻事由。行為人向有關部門反映權利受侵害的事實，有關部門主動提出給予賠償或者補償，行為人接受賠償或者補償的，無論如何都不成立犯罪。在行為人的權利確實受侵害的場合，即使主動要求賠償或者補償，并存在以惡害相通告的惰形，也屬于行使權利，不得認定為敲詐勒索罪。
行為人自以為享有民事權利，但事實上并不享有民事權利的，不能阻卻違法，但可能阻卻責任，或者導致責任減少。例如，甲女與乙男戀愛并共同生活、后來乙男與甲女分手，甲女糾集多人對乙男實施恐嚇行為，要求乙男補償"青春損失費"的，并不阻卻違法性。應當根據甲女是否具有正當化事由的認識錯誤等事實，判斷其是否具有責任。
評述：以恐嚇手段要求對方償還不受保護的債務的，不成立敲詐勒索罪。透過現象看本質，這種行為動態的行為過程與無爭議的典型敲詐勒索具體案例比較，兩者性質不同，不具有可比性，故不構成敲詐勒索罪。
上述甲女糾集多人對乙男索要“青春損失費”的，原則上不構成犯罪，作民事糾紛處理。但是，如果甲女等人實施的行為明顯超出社會一般人所能夠接受的范圍，則可以成立敲詐勒索罪。也是采取社會常識常情常理判斷法。
（五）敲詐勒索與其他犯罪的關系
1.正確處理敲詐勒案罪與搶劫罪的關系。二者都以非法占有為目的，不僅都可以使用威脅方法，而且都可能使用暴力方法。但是，搶劫罪表現為當場以暴力侵害相威脅;酸詐勒索罪的威脅方法基本上沒有限制。搶罪中的暴力，脅迫必須達到足以壓制他人反抗的程度;敲詐勒素罪的暴力、脅迫只要足以使被害人產生恐懼心理即可。因此，脅迫被害人當場交付財物，否則日后加害被害人的，宜認定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實施了沒有達到搶劫程度的暴力、脅迫，被害人交付財物的，只能認定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實施了足以壓制其反抗的暴力、脅迫后，迫使其日后交付財物的行為，宜認定為搶劫罪。敲詐勒索罪與搶劫罪不是對立關系，符合搶劫罪的犯罪構成的行為，同時也是敲詐勒索行為（當然，當場殺害被害人后取得財物的除外），但符合敲詐勒索罪的犯罪構成的行為，不一定符合搶劫罪的犯罪構成。因此，不應當簡單地說∶"搶劫罪是以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強取財物，敲詐勒索罪只能是以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物。"而應當說∶"敲詐勒索罪的成立，不要求暴力、脅迫手段達到足以壓制他人反抗的程度;如果暴力、脅迫手段達到足以壓制他人反抗的程度，則以搶劫罪論處。"
2.正確處理敲詐勒索罪與綁架罪的關系。客觀上沒有綁架他人，但謊稱綁架他人進而勒索財產的，僅成立敲詐勒索罪。例如，甲、乙合謀后，由與丙相識的甲將丙騙往外地游玩，乙給丙的家屬打電話，聲稱已經"綁架"了丙，借以索要"贖金"的，不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪（可能同時觸犯詐騙罪）。實施綁架行為，向被綁架人的近親屬等勒索了財物的，宜評價為牽連犯，從一重罪處罰。
3.正確處理敲詐勒索罪與詐騙罪的關系。行為人僅實施欺騙行為，被害人陷入認識錯誤并產生恐懼心理而處分財產的，應認定為詐騙罪;行為人僅實施脅迫行為，被害人雖陷入一定認識錯誤，但完全或主要基于恐懼心理處分財產的，應認定為敲詐勒索罪;行為同時具有欺騙與脅迫性質，被害人僅陷入認識錯誤并基于認識錯誤處分財產，而沒有產生恐懼心理的，應認定為詐騙罪;行為同時具有欺騙與脅迫性質.對方僅產生恐懼心理并基于恐懼心理處分財產，而沒有陷入認識錯誤的，應認定為敲詐勒索罪;行為同時具有欺騙與脅迫性質，被害人既陷入認識錯誤又產生恐懼心理，進而處分財產的，在詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成想象競合，從一重罪處罰。因為即便被害人受到了心理強制，也不能直接否認其基于認識錯誤處分了財產。
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是本質特征，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。眾所周知，此罪的罪狀，彼罪的罪狀，兩者都是天差地別的。所以，此罪與彼罪的關系，毋庸置疑是排斥關系，板上釘釘是對立關系。因此，《刑法學》第六版上述正確處理此罪與彼罪的關系，都是玩文字游戲，都是偽命題，例如，“行為人對被害人實施了沒有達到搶劫程度的暴力、脅迫，被害人交付財物的，只能認定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實施了足以壓制其反抗的暴力、脅迫后，迫使其日后交付財物的行為，宜認定為搶劫罪”等，都是無稽之談，全部刪除。實際上，只要行為人當場對被害人使用暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，就是搶劫罪，根本不要求“達到搶劫程度的暴力、脅迫”。再說，搶劫罪狀中根本沒有“達到搶劫程度的暴力、脅迫”的內容。還有，假如“行為人對被害人實施了足以壓制其反抗的暴力、脅迫的，迫使其日后交付財物的行為”，就應認定敲詐勒索罪。但是，《刑法學》第六版將這種行為認定搶劫罪，違反罪刑法定原則。因為透過現象看本質，該行為等價于無爭議的敲詐勒索典型案例，與無爭議的搶劫罪典型案例不等價，不具有可比性。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
