[ 巫水清清 ]——(2024-11-22) / 已閱155次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（一）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“詳言之，符合以下條件的才能認為是依法執行公務;
第一，國家機關工作人員所實施的行為，屬于該國家機關工作人員的抽象的職務權限或一般的職務權限。基于依法治國的原理，國家機關工作人員的職務具有事項上、場所上的范圍，此即一般的職務權限，如果超出了這種一般的職務權限，就不能認定為依法執行職務。但國家機關工作人員如何分擔內部事務，則不影響其職務權限。例如，稅務人員從事稅收征管工作，就是其一般的職務權限，盡管稅務人員內部存在分工，但稅收征管工作都屬于其一般職務權限內的職務。
第二，國家機關工作人員具有實施該職務行為的具體的職務權限。在通常情況下，具有實施某種職務行為的抽象的職務權限的人，也具有實施該職務行為的具體的權限，但也存在不一致的情形、即在某些情況下雖然有抽象的職務權限，卻無具體的職務權限。特別是在實際上需要通過分配，指定、委任才能實施某種職務行為時，只有經過分配、指定、委任，才能認為具有具體的職務權限;否則沒有具體的職務權限。例如，并非任何司法警察都有執行死刑的職務權限，并非任何警察都有執行逮捕的職務權限。
第三，國家機關工作人員的職務行為必須符合法律上的重要條件、方式與程序。在許多情況下，職務行為要取得合法性，必須符合法律規定的重要條件、方式與程序。如逮捕犯人，必須符合《刑事訴訟法》規定的條件、方式與程序，否則便屬于非法逮捕。但應注意的是，對于法律上的一些任意規定，國家機關工作人員在執行職務時予以違反的，不應認定為非法執行職務。換言之，從保護公務與保障國民人權相調和的觀點出發，只要沒有違反保護執行職務的對方的權益所必要而且重要的程序要件，就應認定為依法執行職務。
具備上述三個條件的，應認定為依法執行職務，其中前兩個條件是保證職務行為實質上或內容上合法的條件，第三個條件是保證職務行為形式上合法的條件。但現實案件總是相當復雜，國家機關工作人員執行職務的行為常常存在不少瑕疵，所以，職務行為合法性的判斷直接體現法益保護與人權保障的關系。就此而言，存在以下三個方面的問題∶
其一，職務行為合法性的判斷資料。總的來說，需要綜合考慮職務行為對被執行人的利益損害程度、職務行為的目的的正當性、執行職務手段的相當性，執行職務的必要性等因素。在司法實踐中，問題較多的是對警察的偵查行為（包括采取強制措施的行為）的合法性的判斷問題，對此，應當綜合考慮偵查行為對嫌疑人利益損害的種類與程度、案件的性質與嫌疑的程度、偵查手段的法律根據以及違反嫌疑人意志的程度、具體偵查行為的必要性與緊迫性等事項，合理判斷對警察的暴力、威脅行為是否構成妨害公務罪。
其二，職務行為合法性的判斷標準。對此，刑法理論上存在三種學說;客觀說認為，應
當由法院通過對法律、法規進行解釋，做出客觀判斷。主觀說認為、應當根據該國家機關工作人員是否確信自己的行為合法進行判斷，如果該國家機關工作人員確信自己的行為合法，則是依法執行職務。折中說認為，應當以社會一般人的見解作為判斷合法性的標準。顯然，如果采取主觀說，合法性便沒有標準可言;如果采取折中說，也難以得出正確結論;只有采取客觀說，才具有合理性。
其三，職務行為合法性的判斷時點。爭議在于是以行為時為基準進行判斷，還是以裁判時為基準進行判斷?例如，被害人丙指認甲對自己實施了傷害行為，警察對甲實施先行拘留，警察的先行拘留行為符合《刑事訴訟法》關于先行拘留的相關程序規定，但裁判時發現傷害行為不是甲實施的，而是乙實施的，丙指認錯誤。如果以裁判時為基準進行判斷，警察的行為并不合法、甲或者其他人阻礙先行拘留行為的，不成立犯罪;反之，倘若以行為時為基準進行判斷，則警察的先行拘留具有合法性，以暴力、威脅方法阻礙警察先行拘留的行為，就可能成立本罪。不難看出，行為時基準說旨在保護行為時的正當職務行為，而裁判時基準說旨在保護結果（結局）上屬于客觀公正的職務行為。兩種觀點都有理由∶倘若采取裁判時基準說，許多行為時明顯正當的職務行為就得不到保護;但是，倘若采取行為時基準說，則對結果上明顯不當的職務行為也不得抵抗，這對被執行人來說明顯不公正。本書的看法是，對于以裁判時為基準判明的不合法行為進行阻礙的，不成立妨害公務罪。首先，難以認為，只要符合程序法規定的行為就是合法行為。例如，在上例中，由于被害人指認錯誤，難以認為警察的先行拘留行為就是合法的。再如，警察在犯罪現場拘留長相酷似犯罪人B的無辜者 A，也不應認為其拘留行為具有合法性。因為妨害公務罪中的職務行為合法與否，并不是就國家機關內部應否迫責而言，而是必須同時考慮相對于被執行人而言合法與否，或者說，必須在包含被執行人在內的整體法秩序的視野下判斷職務行為合法與否，否則就紹視了刑法的人權保隆機能。在此意義上說，裁判時基準說具有合理性。其次，即便采取行為時基準說，認為警察的先行拘留行為具有合法性，被拘留人在為了擺脫拘留而對警察實施暴力、威脅行為時，也沒有妨害公務罪的故意與期待可能性。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。具體案例是客觀存在，具有確定性，不以人的意志為轉移。法律規范（罪狀）源于具體案例，也是客觀存在，具有確定性，不以人的意志為轉移。我國刑法修正案所有條文均可實證，法律規范（罪狀）源于具體案例。例如，刑法第三百零八條之一。如果不是先有具體案例，根本就沒有誰能夠草擬出法律規范（罪狀）來。這就直接宣告，現代法學中的法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——是偽命題。法律定義是現代法學的基石，法律定義是偽命題，現代法學就徹底土崩瓦解了。實際上，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，是封閉的、協調的、完美無缺的體系。
法律規范（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心，遵循主客觀統一原則定義出來的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。所謂本質特征，就是指該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，區別于其他的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的獨有特征。因此，對法律規范（罪狀）的理解，必須站在行為人的立場，全面評價動態的行為過程或者完整的行為來龍去脈，透過現象（具體案例）看本質（罪狀），相同事物相同處理。
回到《刑法學》第六版上面論述。就妨害公務罪狀而言，其中“依法執行職務的”是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的有機組成部分，是不可拆分開來的，必須放在罪狀（本質特征）所對應的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象中去考察、分析、評價。因此，必須站在行為時行為人的視角看問題，不是站在裁判時裁判者的角度看問題。在行為人在行為時，只要行為人認識對方可能是依法執行公務就可以了。至于對方是不是符合職務權限，是不是符合法律程序等，均在所不問。例如，無論對方是輔警，還是正式民警，行為人在實施妨害公務或者襲警行為時，只要認識到對方是在依法執行職務，就足夠了。國內有一大群被西方法學忽悠瘸了的人，還在爭執不休，認為輔警沒有執法權，僅有輔警執法的，不構成妨害公務或者襲警罪。這顯然是違反罪刑法定原則的。正是這個原因，故《刑法學》第六版上述內容全部刪除。
需要補充的是，如果行為人認為公務是依法執行的，實際也是依法執行的（含執法有瑕疵的情形），當然沒有問題。如果行為人認為公務是違法執行的，實際也是違法執行的，包括實體違法和程序違法兩種情形：實體違法的，一律不認為是犯罪。實體違法，但行為人認為是依法執行職務的，是例外情形，不認為是犯罪。程序違法無法彌補的，一律不認為是犯罪。例如，搜查住宅，沒有搜查證或者沒有見證人在場的。如果行為人誤認為公務是違法執行職務，實際公務是依法執行職務的（含有瑕疵情形），允許行為人提供合理解釋，能夠提供合理解釋的，不認為是犯罪。否則，認定妨害公務罪。
特別需要強調的是，民警對違法犯罪人員實施強制措施時，期待束手就擒不具有可能性，遇到抗拒是正常情況，不應將單純擺脫民警控制的普通抗拒行為（有可能導致民警受輕微傷）認定為犯罪�，F實中，此類案件被追究襲警罪刑事責任的，比較普遍，值得反思。
“實踐中，行為人可能對國家機關工作人員的職務行為的合法性產生認識錯誤，例如， 國家機關工作人員本來是在合法執行職務，但行為人誤認為是非法的，進而以暴力、威脅進行阻礙。法律的錯誤說認為，這種認識錯誤屬于對法律的認識錯誤，不影響故意的成立，因而不影響本罪的成立。事實的錯誤說認為，這種認識錯誤屬于對事實的認識錯誤，影響故意的成立，因而不成立本罪。二分說認為，這種認識錯誤應視具體情況而定，即應區分作為合法性基礎的事實與合法性的評價，對前者的認識錯誤屬于事實認識錯誤，彭響本罪的成立;對后者的認識錯誤屬于法律認識錯誤，不影響本罪成立。還有一種觀點認為，執行職務的合法性.只是客觀處罰條件，故不要求對之有認識。本書采取事實的錯誤說。
第一，單純從行為人對國家機關工作人員的職務行為是否合法的認識來說，二分說是妥當的。然而，即便對國家機關工作人員的職務行為的認識錯誤屬于法律認識錯誤，但由于國家機關工作人員依法執行職務這一要素，屬于妨害公務罪的構成要件要案，對其產生認識錯誤理當屬于構成要件的認識錯誤，因而屬于事實認識錯誤。換言之，本罪中的行為人對職務行為合法性的認識錯誤，并不屬于有責性中的對違法性的認識錯誤。行為人對合法性的認識錯誤，導致其誤以為自己的行為具有正當性，因而缺乏"明知自己的行為會發生危害社會的結果"的故意內容。即使行為人有可能避免這種錯誤，也只是意味著行為人具有過失，但過失并不構成本罪。有責性中的違法性認識的可能性，是在行為人具有故意過失的前提下所討論的問題。所以，不能按有責性中區分事實錯誤與法律認識錯誤的方法，直接區分行為人在本罪中對職務行為合法性的事實錯誤與法律認識錯誤。以警察先行拘留現行犯為例，如果行為人誤認為警察拘留了守法公民而以暴力、威脅進行阻礙的，明顯屬于事實認識錯誤，不成立本罪。如果誤認為警察先行拘留現行犯是違法的而以暴力、威脅進行阻礙的，表面上屬于法律認識錯誤，實際上是一種事實認識錯誤。一方面，行為人誤認為國家機關工作人員在實施非法行為;另一方面，行為人誤認為自己阻礙非法行為的行為具有合法性，即對自己行為的社會意義具有不正確理解，沒有認識到自己行為的危害結果。在這種情況下，如果認定為法律認識錯誤，進而將行為人的行為認定為犯罪，顯然不合適。例如，警察出示了逮捕證，但行為人誤以為警察沒有出示或者以為警察出示的是偽造的逮捕證而對警察實施暴力的，明顯屬于事實認識錯誤。
第二，正當化事由的錯誤（如假想防衛）屬于事實認識錯誤，誤以為國家機關工作人員的行為非法而對其施以暴力、威脅方式阻止的，與正當化事由的錯誤完全相同，故應認定為事實認識錯誤。
第三，采取事實的錯誤說不會放縱犯罪。這是因為，行為人主觀上是否存在認識錯誤、存在何種認識錯誤，需要根據當時的具體情況進行判斷，并非僅憑行為人的陳述來決定。由于"依法"執行公務屬于法律的評價要素，所以，只要行為人認識到作為評價基礎的事實，一般就能夠認定行為人認識到了規范的要索。例如，只要行為人認識到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，警察和逮捕證的真實性并無疑問，就可以認定行為人認識到了警察在"依法"執行公務，因而存在本罪的故意。此外，依法執行公務的對方（被執行者如被逮捕者）實施的一般暴力、威脅行為，因為沒有期待可能性，不宜認定為妨害公務罪。更不能將依法執行公務的對方所實施的擺脫、掙脫行為認定為妨害公務罪;即使掙脫行為形成了對國家機關工作人員的暴力，也不得認定為妨害公務罪。對于公民因合理要求沒有得到滿足而與國家機關工作人員發生輕微沖突的行為，也不能認定為妨害公務罪�！�
評述：所謂的法律的錯誤說，所謂的事實的錯誤說，所謂的二分說，所謂的客觀處罰條件，不要求對之有認識等，都是偽命題。因為法律規范（罪狀）是本質特征，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，所以，將本質特征（罪狀）中的“依法執行職務”單獨拎出來，提出理論學說，是玩文字游戲，脫離實際。舉個例子，大象的耳朵，將大象的耳朵從大象身體上割裂下來，然后提出所謂的大象耳朵的理論學說，所謂的法律的評價因素，所謂的規范的要素等，都是玩文字游戲，裝神弄鬼，故弄玄虛，脫離實際。
“需要研究的有以下幾個問題;
1.就偽造行為而言，公文、證件原本的復印件是否屬于公文、證件?例如，將公文的復印件進行篡改后，再進行復印的行為，是否屬于偽造、變造公文?國外刑法理論對此存在兩種對立觀點;肯定說認為，復印件在內容、字跡、形狀等各方面都是原本的再現，強有力地證明了原本的客觀性與真實性，故偽造公文、證件的復印件的行為，也屬于偽造公文、證件。否定說認為，公文、證件只限于原本，而不包括復印件。本書采取肯定說。第一，偽造公文、證件時，不可能偽造原本，只能是偽造應當由國家機關制作的公文、證件。至于是以復印形式偽造，還是以其他方式偽造，不影響偽造的成立。第二，復印件具有證明力，以復印件的方式偽造、變造公文、證符的行為，侵害了公文、證件的公共信用。
2.沒有制作權的人擅自制作非真實的國家機關印章的行為，是否成立偽造國家機關印章罪? 例如，2021年3月，行為人偽造"中華人民共和國農業部"的印章并使用。如果說偽造行為僅限于偽造國家機關已經制作的公文、證件、印章，則該行為不成立本罪;但是，如果認為偽造行為包括偽造應當由國家機關制作的公文、證件、印章，則該行為成立本罪。本書的看法是，由于本罪的法益是國家機關公文、證件、印章的公共信用，而"中華人民共和國農業部"的印章所顯示的是國家機關，故上述行為侵犯了國家機關印章的公共信用，宜認定為偽造國家機關印章罪。概言之，偽造印章時，并不需要存在與之相對應的真實的印章�；谕瑯拥睦碛�，偽造國家機關公文、證件時，只是意味著偽造應當由國家機關制作的公文、證件，而不要求存在與之相對應的真實的公文、證件。
3.非法經營罪中的買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的行為，與本罪是什么關系?本書認為，如果上述行為屬于經營行為，且嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的，成立非法經營罪與買賣國家機關公文、證件罪（不屬于國家機關公文、證件的除外）的想象競合，從一重罪處罰;上述行為不屬于經營行為的，成立買賣國家機關公文、證件罪（買賣外國政府的公文、證件的，不成立買賣國家機關公文、證件罪）。
4.買賣偽造、變造的國家機關公文、證件、印章的行為，是否成立買賣國家機關公文、證件、印章罪?例如，行為人明知是偽造的車輛年檢證而購買并出售給他人，由于行為人與偽造者并不成立共犯，其行為又嚴重侵害了公文、證件、印章的公共信用，故宜認定為本罪。1998 年12 月29 日全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第2條也規定、買賣偽造、變造的海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據或者國家機關的其他公文、證件、印章的，依照刑法第 280 條的規定定罪處罰。
5.保管國家機關印章的人，出具內容虛假并加蓋國家機關印章的公文的行為.應如何處理?例如。乙原本不是某國家機關的工作人員，但某國家機關保管印章的甲出具"乙系某國家機關工作人員"的虛假證明。本書認為，甲的行為成立偽造國家機關公文罪。因為雖然印章真實（其實，也可以認為印章虛假），但內容虛假，導致國民對國家機關公文產生懷疑，侵害了國家機關公文的公共信用。
6.勝訴一方出賣勝訴的民事判決書的行為，是否構成買賣國家機關公文罪?本書持否定回答。這種行為雖然在形式上出賣了判決書，但實際上是轉讓債權，并沒有侵害民事判決書本身的公共信用;行為人也沒有損害國家機關公文的公共信用的故意。
7.偽造、變造、買賣民用機動車號牌的行為是否成立本罪?這種行為雖然值得科處刑罰，但似乎難以按照本罪處理。刑法第 280條第1款規定了偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，但第 281 條規定了非法生產、買賣警用裝備罪，將警用車輛號牌歸屬于警察專用標志，法定刑卻明顯低于前者（同樣，刑法第375 條第1款規定了偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪，第3款規定了偽造、買賣武裝部隊專用標志罪，其中的軍 用標志包括武裝部隊車輛號牌，法定刑也低于偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章 罪）。顯然，如果將民用機動車號牌認定為國家機關證件，那么，對偽造、買賣民用機動車號牌的行為的處罰反而重于偽造、買賣警用機動車號牌、武裝部隊車輛號牌，因而明顯不當。所以，對于偽造、變造、買賣民用機動車號牌的行為，不能認定為本罪�！�
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心定義出來的。法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述。顯然，法律規范（罪狀）具有確定性。
法律規范（罪狀）適用于具體案例，就是法律適用。具體案例是客觀存在，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的表現形式。法律規范（罪狀）也是客觀存在，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。由于行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋千姿百態、形形色色的該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的表現形式，例如，罪狀“故意殺人的”，涵蓋千姿百態、形形色色的故意剝奪他人生命的過去、現在、將來所有的具體案例（表現形式），所以，法律規范（罪狀）適用于具體案例，只要透過現象看本質，相同事物相同處理，就可以了。根本不需要法律解釋，或者說，法律解釋是偽命題。
在上述（1）中，偽造公文、證件，不管是以原件為模板偽造，還是以復印件為模板偽造，透過現象看本質，兩者性質相同，沒有區別。
在上述（2）中，偽造假印章的。透過現象看本質，偽造假印章與偽造真印章，性質相同。但是，這種情形必須具有使用、出售、出借等意圖。否則，不構成犯罪。
在上述（3）中，非法經營罪中的非法買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的行為，與偽造、變造的國家機關公文、證件、印章的行為，兩者是風馬牛不相及的關系。前者的進出口許可證、進出口原產地證明等，必須都是真的，后者都是假的。不存在成立想象競合犯的空間，而且，想象競合犯本身是偽命題。
在上述（4）中，例如，行為人明知是偽造的車輛年檢證而購買并出售給他人。對于這種行為，透過現象看本質，全面考察動態的行為過程，應當認定共同犯罪，即偽造、變造的國家機關公文、證件、印章罪，而不是非法買賣國家機關公文、證件、印章罪。因為買賣雙方達成交易，事前必須具有交易協商過程，該過程等價于事前共謀，故買賣雙方成立共同犯罪。
在上述（5）中，為非國家機關工作人員的個人，出具是國家機關工作人員的虛假單位證明的，加蓋單位公章的行為，不是偽造國家機關公文，不構成偽造國家機關公文罪。實際上，這是保管國家機關印章的人濫用職權的行為，一般情況下不構成犯罪。假如構成犯罪，也應是瀆職罪。
在上述（6）中，這是處分判決書中所載民事權利的行為，是非法買賣國家機關公文罪的例外情形，是合法正當行為。
在上述（7）中，.偽造、變造、買賣民用機動車號牌的行為。因民用機動車號牌不是國家機關公文、證件、印章，不構成偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
