[ 巫水清清 ]——(2024-11-23) / 已閱66次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（四）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“問題之一，"抗拒、阻礙國家治安督理人員依法執行職務"是獨立的第三種類型，還是
對前兩種"聚眾"行為構成犯罪的進一步要求?本書持前一種回答。因為如果持后一種回答，就意味著在行為人已經聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序的情況下，進一步"抗拒、阻礙國家治安管理人員依法執行職務"，且情節嚴重，才構成犯罪。但這樣解釋不當縮小了處罰范圍，而且不符合客觀事實（維護交通秩序的并不一定是治安管理人員）。所以，應將“抗拒、阻礙國家治安管理員依法執行職務”理解為獨立的第三種行為類型。但本書認為，這種行為類型，是指在公共場所秩序、交通秩序發生一定混亂時，聚眾抗拒、阻礙.國家治安管理人員依法維護公共場所秩序或交通秩序，不以暴力、協迫手段為要件。實施該行為同時觸犯妨害公務罪的，屬于想象竟合，從一重罪處罰。
問題之二，"情節嚴重"是僅對第三種行為類型的要求，還是對所有行為類型的要求?
應將"抗拒、阻礙國家治安管理人員依法執行職務"解釋為獨立的第三種行為類型。但本
本書持后一種回答。因為上述三種行為的范圍都比較寬泛，而且法條缺乏對行為類型的具體描述，如果不以"情節嚴重"加以限制，可能不當擴大處罰范圍。
問題之三，對所謂跳樓秀、跳橋秀應當如何處理?司法實踐中，經常出現行為人為了實現某種目的，而采取假裝跳樓、跳橋等手段，吸引眾人圍觀的案件。行為人并不是真心自殺.只是為了引起他人的注意，達到自已的其他目的。這種行為雖然客觀上引起了多數人的聚集，嚴重擾亂公共場所秩序與交通秩序，但圍觀的人并不是被聚集起來擾亂社會秩序的人。而"聚眾"擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中的"眾"，事實上也是實施擾亂行為的主體，只是刑法沒有將其作為處罰對象。所以，跳樓秀、跳橋秀并不符合"聚眾"犯罪的基本特征，不能以本罪論。一種觀點認為，"只有在不僅有'跳橋或者跳樓'表演，而且還有'抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，惰節嚴重'的場合，才有可能作為本罪處理"。但是，如果行為人沒有聚眾抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，只是自己一人實施該行為，也不可能成立本罪，只是可能成立妨害公務罪”
評述：法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不以人的意志為轉移的客觀存在，具有確定性。法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，因此，法律規范（罪狀）的確定性，就是字面含義，等同于無爭議的典型案例。顯然，法律規范（罪狀）具有動態的行為過程，或者完整的來龍去脈。所以，任何法律規范（罪狀）的內涵，都不允許存在所謂的“本書認為”、“本院認為”、“個人認為”等玩文字游戲的意見。
回到上述內容。我國刑法第二百九十一條，從抽象描述行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的角度，從罪狀字面含義的角度，顯然，該條僅有聚眾擾亂公共場所秩序和聚眾擾亂交通秩序兩種行為類型�！翱咕�、阻礙國家治安督理人員依法執行職務”，是對前兩種"聚眾"行為構成犯罪的進一步要求。所謂的“抗拒、阻礙國家治安督理人員依法執行職務”是獨立的第三種行為類型是偽命題。由于“問題之一”是偽命題，結果引申出新的偽命題，即“問題之二”�！皢栴}之三”所謂的跳樓秀、跳橋秀，不符合此罪的本質特征，不應以此罪論處。
所謂的“如果行為人沒有聚眾抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執行職務，只是自己一人實施該行為，也不可能成立本罪，只是可能成立妨害公務罪”。既然都沒有抗拒、阻礙治安管理工作人員依法執行職務了，那就不可能成立妨害公務罪了。
“高空拋物罪，是指從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的行為。對于"高空" 的高度，難以確定具體標準。從法條使用了"建筑物"一詞來看，從建筑物二層拋擲物品的，就可以認定為高空拋物。大體而言，"高空"的高度只要達到或接近3米即可。行為人所拋擲的物品沒有限定，不管是危險物品還是普通物品，也不論物品的體積大小與重量輕重，均屬于本罪的"物品"。成立本罪以"情節嚴重"為前提，對此需要根據行為人所拋擲物品的數量、重量、危險程度，拋擲物品的高度，物品墜落場所的人員、財物的現狀，以及行為的次數和所造成的結果等進行綜合判斷。本罪只能由故意構成，過失導致物品墜落的，不成立本罪。
實施高空拋物行為同時構成其他犯罪的，屬于想象競合，從一重罪處罰。（1）故意從高空拋擲燃燒物或者爆炸物.足以或者已經引起火災或者爆炸.危害公共安全的，應當認定為放火罪、爆炸罪;過失行為引起火災或者爆炸.符合刑法第115條第2 款規定的。成立失火罪、過失爆炸罪。（2）在高空下有人的情形下。故意實施的高空拋物行為已經致人死亡的，應當認定為故意殺人既遂。因為任何人都知道高空拋物可能致人死亡，既然如此，就可以肯定行為人對被害人的死亡至少具有間接故意。（3）在高空下有人的情形下。故意實施的高空拋物行為具有致人死亡的具體危險的.應當認定為故意殺人未遂。同時具備以下兩個條件的.應當認定為高空拋物行為具有致人死亡的具體危險;一是物品可能砸中他人，亦即，在行為人高空拋物時，高空下有具體的人;二是所拋之物產生了剝奪他人生命的危險。至于高空下的具體人數是多少，則不影響故意殺人罪的認定。換言之，即使高空下的人員眾多，即使行為人所拋之物很多，也只需要認定為故意殺人罪，而不應認定為以危險方法危害公共安全罪。（4）過失實施的高空拋物行為致人死亡的，應認定為過失致人死亡罪;致人重傷的，應認定為過失致人重傷罪。（5）在生產、作業中違反有關安全管理的規定，從高空墜落物品，發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，以重大責任事故罪定罪處罰。強令工人違章高空拋物，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，以強令違章冒險作業罪論處。（6）故意實施的高空拋物行為，沒有致人傷亡的危險，導致財物毀壞，達到數額較大或者情節嚴重標準的，應當認定為故意毀壞財物罪。（7）故意實施的高空拋物行為，導致他人身體傷害的，認定為故意傷害罪�！�
評述：高空拋物罪狀的內涵，就是字面含義，具有唯一性，具有確定性。高空拋物罪狀涵蓋全部，即高空拋物罪狀是高空拋物行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋高空拋物行為實體、行為整體、客觀事物或者現象千姿百態、形形色色的具體案例（表現形式）。因此，高空拋物罪狀的理解，即“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重”是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，罪狀的全部字詞句，都是不可拆分的有機組成部分。千萬不要自作聰明，提出“高空”的高度是什么標準之類的偽命題。只要從社會常識常情常理去理解“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重”這種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象即可。
罪狀是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。不同的罪狀，對應不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。它們都是不同性質的客觀存在，不以人的意志為轉移。因此，所謂的“實施高空拋物行為同時構成其他犯罪的，屬于想象競合，從一重罪處罰”，就是徹頭徹尾的偽命題。因為“實施高空拋物行為”是客觀存在，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，不可能既符合高空拋物罪狀，又符合其他罪狀，否則，就是犯了基本邏輯錯誤了。例如，（1）“故意從高空拋擲燃燒物或者爆炸物，足以或者已經引起火災或者爆炸，危害公共安全的”。這種行為與刑法意義上高空拋物行為，沒有任何關系。無論是行為的表現形式，還是行為的本質特征，都符合放火罪或者爆炸罪的一體兩面，不符合高空拋物罪的一體兩面。（2）“在高空下有人的情形下，故意實施的高空拋物行為已經致人死亡的”。這種行為與刑法意義上的高空拋物行為，同樣沒有任何關系。如果高空下是特定的人，行為人故意實施高空拋物致其死亡的，應當認定故意殺人罪；當高空下是不特定的人，行為人故意實施高空拋物致人死亡的，應當認定以其他危險方法危害公共安全罪。無論是行為的表現形式，還是行為的本質特征，都符合故意殺人罪或者以危險方法危害公共安全罪的一體兩面。（3）“即使高空下的人員眾多，即使行為人所拋之物很多，也只需要認定為故意殺人罪，而不應認定為以危險方法危害公共安全罪�！憋@然，這種高空拋物行為，同樣與刑法意義上的高空拋物行為，沒有任何關系。但是，這里張教授錯誤之處就在于，這種高空拋物行為，按照社會常識判斷，顯然是以危險方法危害公共安全的行為，可是張教授堅持認為是故意殺人行為，構成故意殺人罪，違反社會常識。（4）“過失實施的高空拋物行為致人死亡的”。這種行為與刑法意義上的高空拋物行為，沒有任何關系。從行為的表現形式和行為的本質特征，都是符合過失致人死亡罪的一體兩面，應認定過失致人死亡罪。上述（5）（6）的情形都是一樣的，都與刑法意義上的高空拋物行為，沒有任何關系，無論是行為的表現形式，還是行為的本質特征，都符合相應犯罪的一體兩面。（7）“故意實施的高空拋物行為，導致他人身體傷害的”。如果人員不特定，不是構成故意傷害罪，而是構成以危險方法危害公共安全罪。如果人員特定，則是構成故意殺人罪（未遂）。這種高空拋物行為，明顯具有放任他人死亡的主觀故意。不過，需要注意，這種情形，如果高空拋物僅有致人輕微損害危險的，則可能構成高空拋物罪。
“聚眾斗毆罪.是指聚集多人攻擊對方身體或者相互攻擊對方身體的行為。
本罪為必要的共犯。（1）成立聚眾斗毆罪雖然需要多人參與，但不要求斗毆的各方都必須3人以上。例如，一方1人或2人、另一方3人以上進行斗毆的，仍然成立本罪。"眾"包括沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人（只是不承擔責任而已）。例如，甲乙雙方各3人，其中雙方都有2人沒有達到責任年齡，對此也應認定為聚眾斗毆（只有達到責任年齡的人才承擔責任）。（2）一人與對方多人相約斗毆的，也可能構成聚眾斗毆罪。（3）雙方相約在公共場所斗毆，但在雙方多人到達現場后，雙方均只有一個動手與對方互毆的，也可能構成聚眾斗毆罪。（4）聚眾斗毆并不限于雙方，亦即不排除三方、四方斗毆的惰形。（5）聚眾斗毆可以分解為"聚眾斗"與"聚眾毆"。前者是指各方相互攻擊對方的身體;后者是指多眾一方單純攻擊對方身體（單純被攻擊的人不成立聚眾斗毆罪，但首要分子除外）。（6）聚眾斗毆一般有首要分子.但不要求雙方都有首要分子，斗毆一方的首要分子約定與對方人員斗毆的，不影響本罪的成立。（7）應當聯系本罪的法益認定犯罪，對于沒有擾亂公共秩序的聚眾斗毆行為，不宜認定為犯罪。
一種觀點認為，聚眾斗毆包括兩個行為（復行為犯）：一是糾集眾人的行為;二是結伙斗毆的行為。但本書認為，聚眾斗毆罪不是復行為犯，而是單一行為犯�！�
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。顯然，罪狀“聚眾斗毆的”，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不可拆分的有機組成部分。故“聚眾斗毆的”不是復行為犯，而是單一行為犯。
法律規范（罪狀）源于具體案例，不僅法律規范（罪狀）具有確定性，即罪狀的字面含義，而且，法律規范（罪狀）具有動態的行為過程，或者說具有完整的來龍去脈，更重要的是，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，涵蓋該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象千姿百態、形形色色的過去、現在、將來全部具體案例，即法律規范（罪狀）代表全部，涵蓋全部。毫無疑問，法律規范（罪狀）等價于無爭議的典型具體案例。
回到上述《刑法學》第六版內容。在（1）中，由于無爭議的典型具體案例，雙方必須是三人以上，故聚眾斗毆要求雙方三人以上。如果一方只有一人或者二人，雙方都不構成聚眾斗毆罪；在（2）中，所謂“一人與對方多人相約斗毆的，也可能構成聚眾斗毆罪”。實際是不可能的，不符合聚眾斗毆的本質特征。在（3）中，所謂的“雙方相約在公共場所斗毆，但在雙方多人到達現場后，雙方均只有一個動手與對方互毆的，也可能構成聚眾斗毆罪。”實際也是不可能的，不符合聚眾斗毆的本質特征。在（5）中，“聚眾斗毆可以分解為"聚眾斗"與"聚眾毆"。前者是指各方相互攻擊對方的身體；后者是指多眾一方單純攻擊對方身體（單純被攻擊的人不成立聚眾斗毆罪，但首要分子除外）�！逼渲�，“聚眾毆”，多眾一方單純攻擊對方身體的一方，也不構成聚眾斗毆罪，同樣不符合聚眾斗毆的本質特征。在（7）中，法益是附屬于聚眾斗毆行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的價值概念，不是事實，不是聚眾斗毆行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的有機組成部分，根本不需要考慮。更重要的是，沒有擾亂公共秩序的聚眾斗毆行為，根本不存在。多人聚在一起就有社會秩序，聚眾斗毆雙方打成一團，就是破壞社會秩序。
“誠然，"網絡空間屬于公共空間"，但是，公共空間不等于公共場所。其實，"網絡空
間"概念中的"空間"與通常意義上的"空間"并不是等同含義。通常意義上的"空間"是指物質存在的一種客觀形式，由長度、寬度、高度表現出來。電腦本身雖然有長度、寬度與高度，但是，網絡本身并不存在所謂長度、寬度與高度。人們所稱的"網絡空間"事實上并不同于現實空間。況且，即使承認網絡空間的概念，空間與場所也不是等同關系，場所是一個空間，但空間不一定是場所。換言之，空間是場所的上位概念。"公共場所"，是公眾（不特定人或者多數人）可以在其中活動的場地、處所，或者說，是公眾可以自由出入的場所。這里的"自由出入"并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入。公眾雖然可以在網絡空間發表言論，但其身體不可能進入網絡空間。倘若將網絡空間認定為公共場所，那么，一本雜志、一份報紙也是公共場所，因為不特定的人都可以在雜志、報紙上發表言論;一個留言牌也是公共場所，因為不特定的人也可以在上面留言。或許有人認為，完全可以對公共場所作擴大解釋，使其包括網絡空間。但在本書看來，這已經不是擴大解釋，而是用上位概念替換下位概念。亦即，將公共場所提升為公共空間，將公共場所秩序提升為公共秩序。如同將刑法條文中規定的"婦女"概念提升為"人"的概念一樣，屬于典型的類推解釋�！�
評述：在《刑法學》第六版上述這段話中，所謂的“網絡空間不等于公共場所”，所謂的‘網絡空間’概念中的‘空間’與通常意義上的‘空間’并不是等同含義等，都是典型的玩文字游戲，實質是張教授的個人認為、想當然、自以為是。在前一篇中談到，透過現象本質，網絡空間其實是對現實空間的想象，是現實空間的延伸，是借助通訊技術，使得人們能夠突破地域空間的限制，達成聚集在同一地點的效果，人們將同一地點想像成為網絡空間。顯然，網絡空間等同于公共場所。換言之，網絡空間是公共場所新的表現形式。然而，《刑法學》第六版堅持認為，“公共場所”是身體自由出入的場所，而網絡空間只是言論自由出入的場所。這是對公共場所和網絡空間的誤解。其實，當今的網絡空間就是現實空間的延伸，網絡空間與現實空間是無縫銜接的。人人都可以上互聯網，但是人人的身體都是在現實空間上互聯網。因此，透過現象看本質，網絡空間等同于“公共場所”，早已成為社會常識。故《刑法學》第六版上述內容，玩文字游戲，不切實際，全部刪除。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
