[ 巫水清清 ]——(2024-11-23) / 已閱72次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（五）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“刑法理論的通說認為，尋釁滋事罪的成立要求行為人出于尋求精神刺激，填補精神上的空虛，發泄不良情緒等流氓動機。但是，這種觀點值得反思。
1.所謂"流氓動機"或者"尋求刺激、發泄情緒、逞強要橫"是沒有具體意義，難以被人認識的心理狀態，具有說不清、道不明的內容，將其作為尋鮮滋事罪的責任要素，并不具有限定犯罪范圍的意義。況且，要求尋鮮滋事罪出于流氓動機，是舊刑法時代的觀念（因為舊刑法將尋釁滋事規定為流氓罪的一種表現形式）。可是，現行刑法并沒有流氓罪，解釋者大腦中也不應再有流氓罪的觀念，故不應將流氓動機作為尋釁滋事罪的責任要素。
2.即使沒有流氓動機的行為也可能嚴重侵犯了尋釁滋事罪的保護法益。因為行為是否侵犯了公共秩序，并不取決于行為人主觀上有無流氓動機。在公共場所，出于流氓動機毆打他人，與出于報復動機毆打他人，對于他人身體安全與公共場所秩序的侵犯沒有任何區別。出于流氓動機強拿硬要，與因為其他原因而強拿硬要，對他人財產與社會生活安寧的侵害沒有區別。
3.不將流氓動機作為尋釁滋事罪的責任要素，也完全可以從客觀上判斷某種行為是否屬于尋鮮滋事行為。例如，多次毆打他人沒有造成傷害的行為，就不是傷害行為，而是隨意毆打他人的行為。再如，以足以壓制他人反抗的暴力、脅迫手段取得他人財物的，是搶劫行為;以輕微暴力強行索要他人少量財物的，是強拿硬要行為;等等。一種觀點指出; "從客觀上考察，毆打是一種沒有達到傷害程度的暴力打擊行為，無故毆打行為可以在一定程度上區別于事出有因的毆打。然而，據此還是難以準確地認定尋釁滋事罪行為。在此基準上，再參考主觀上是否具有流堝動機，可以為最終認定尋釁滋事行為提供根據。"這種觀點實際上將有無流氓動機作為情節是否惡劣的判斷依據。但在本書看來，只要隨意毆打他人并且情節惡劣，即使不是出于流氓動機，也應當以尋釁滋事罪論處;在沒有觸犯其他重罪的情況下，也只能認定為尋鮮滋事罪。換言之，在認定了行為人無故（隨意）毆打他人的事實之后，需要進一步判斷的是客觀上的情節是否惡劣，而不是主觀上是否出于流氓動機。
4.不將流氓動機作為主觀要素，也沒有不當擴大尋釁滋事罪的處罰范圍。誠然，我國刑法的處罰范圍較窄，但與國外刑法相比.尋鮮滋事罪的構成要件已經明顯限制了處罰范圍。例如，在國外，毆打行為本身就構成犯罪（暴行罪）。但我國刑法不僅要求毆打，而且還要求"隨意"并且"情節惡劣"。倘若在此基礎上進一步要求流氓動機，就會不當縮小處罰范圍，因而難以在所有案件中都要求這一要素。例如.2003年5月14 日"兩高"《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第11條規定;"在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物情節嚴重，或者在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條的規定，以尋峰鮮滋事罪定罪，依法從重處罰。"顯然，在類似索件中不可能要求行為人具有流氓動機。再如，2014年9月9日"兩高"、公安部《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（已失效）指出;"以'異教徒'、'宗教叛徒'等為由，隨意毆打、追逐、攔截、展罵他人，擾亂社會秩序，情節惡劣的，以尋釁滋事罪定罪處罰。"在這類案件中事實上也不可能將流氓動機作為主觀要素。
5、不要求行為人主觀上出于流氓動機，并不意味著不要求行為人主觀上具有故意.因而不會導致客觀歸罪。故意內容應當根據構成要件的內容以及刑法關于故意的一般規定來確定。倘若以尋鮮滋事罪的構成要件內容為根據，就不可能將流氓動機作為故意內容。所以，流氓動機是一種"主觀的超過要素"，不具有流氓動機時，依然可能有尋解滋事罪的故意。另外，即使行為人沒有流氓動機，其主觀故意就足以使其行為具有非難可能性。
6.要求行為人主觀上出于流氓動機，可能是為了區分此罪與彼罪。但如后所述，尋釁滋事罪與故意傷害、故意毀壞財物、敲詐勒索、搶劫等罪并不是對立關系，只要善于適用想象競合犯的原理，就可以合理地解決定罪問題。
7.要求行為人主觀上出于流氓動機，可能是源于對客觀事實的歸納。但是刑法學是規范學而不是事實學，什么樣的因素是成立犯罪的要素，應當根據刑法的規定來確定，而不能根據已經發生的事實來確定.也不能根據所謂"人之常情"來確定。何況，犯罪現象極為復雜，任何人都不能擔保不會出現不出于流氓動機的尋鮮滋事案件。
評述：所謂的“刑法學是規范學而不是事實學”，是無稽之談，是胡說八道。因為法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述。具體案例是客觀存在，是事實，法律規范（罪狀）必然是客觀存在，是事實。刑法規范（罪狀）是事實，刑法學理所當然是事實學。張明楷教授堅持“刑法學是規范學而不是事實學”。問題是，這種堅持沒有任何依據，是胡說八道。關鍵是，如果不是先有具體案例，任何個人或者組織，都不可能擬出一個刑法分則條文來，而且是絕對不可能。別看張明楷教授鼓搗出來許多論文，《刑法學》都干到了第六版了。但是，讓張教授創作一個刑法分則規范條文試試。如果沒有具體案例，能夠創作出來，就證明刑法學是規范學，法律是不確定的，張教授一生的堅持就是一個傳奇；如果不能創作出來，就證明刑法學是事實學，法律是確定的，張教授一生的堅持就是一個笑話。
就刑法分則規范而言，罪狀是事實，法定刑才是規范。這是毋庸置疑的，這是板上釘釘的。法律規范的本質，就是國家解決社會矛盾的方法。以刑法為例，社會矛盾就是罪狀，罪狀源于具體案例，法定刑就是國家解決社會矛盾的方法。刑法總則，前半段是事實，后半段是規范，例如，“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”；刑法分則，前半段是罪狀，是事實，源于具體案例，后半段是規范，是法定刑。顯然，張明楷教授對刑法僅有一知半解。
回到上述《刑法學》第六版內容。顯然，尋釁滋事罪狀是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，在罪狀的有機組成部分中，并沒有所謂的“流氓動機”等內容，這就意味著，尋釁滋事罪的成立，根本不需要考慮“流氓動機”。據此，“刑法理論的通說認為，尋釁滋事罪的成立要求行為人出于尋求精神刺激，填補精神上的空虛，發泄不良情緒等流氓動機”，是以訛傳訛，是無稽之談。故《刑法學》第六版上述內容，是畫蛇添足，多此一舉，全部刪除。
“（四）尋釁滋事罪與其他犯罪的關系
尋釁滋事罪，與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪的關系，一直是困擾司法機關的難題。之所以如此，是因為刑法理論與司法機關一直希望在尋峰鮮滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪之間劃出明確的界限;而要劃出明確的界限，就必須提出明確的區分標準。其中，是否出于流氓動機被認為是區分尋峰滋事罪與相關犯罪的關鍵標準。本書的觀點是，刑法理論與司法實踐不應當強調此罪與彼罪之間的區別與區分標準，而應注意此罪與彼罪的想象競合，并根據想象競合犯的處罰原則，從一重罪處罰。
1.隨意毆打他人致人輕傷的行為，既符合故意傷害罪的犯罪構成，也符合尋釁滋事罪的犯罪構成。對此，按想象競合從一重罪處罰即可。一方面，不應為了強調尋釁滋事罪與故意傷害罪的區別，而主張故意傷害罪不得出于流氓動機，因為出于可以理解的動機故意造成輕傷的，能夠成立故意傷害罪，出于流氓動機故意造成輕傷的，更能夠成立故意傷害罪。另一方面，只有認定為想象競合，才能清楚地告訴行為人與一般人，單純故意致人輕傷的行為構成犯罪，隨意毆打他人情節惡劣沒有致人輕傷的行為也構成犯罪，從而有利于實現特殊預防與一般預防目的。
2.在公眾場所追逐、攔截媽女的，不管出于什么動機，由于沒有侵犯婦女的性行為自主權，都不得認定為刑法第237條的強制猥褻、侮辱罪，只能認定為本罪。追逐行為可能同時觸犯過失致人重傷罪、過失致人死亡罪.攔截行為可能同時觸犯非法拘禁等罪，辱罵他人造成嚴重結果的行為，可能同時觸犯侮辱罪，對此均應認定為想象競合，從一重罪處罰。
3.強拿硬要數額較大財物的行為，完全可能既符合敲詐勒索罪的犯罪構成，也符合尋釁滋事罪的犯罪構成。對此，應從一重罪處罰。尋鮮滋事罪與搶劫罪也不是對立關系，一個行為完全可能同時觸犯這兩個犯罪。2005年6 月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出;"尋鮮滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋鮮滋事的行為時.客觀上也可能表現為強拿硬要公私財物的特征。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在于;前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的;前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋鮮滋事罪特征的，可以尋蜂滋事罪定罪處罰。"其中的多處"一般"表明，該意見所提出的區分標準不能適用于所有案件。例如，以非法占有為目的搶劫他人財物的人，也可能具有逞強好勝和填補其精神空虛等動機;既然強拿硬要成立尋釁滋事罪不要求采用嚴重侵犯他人人身權利的方法，那么，以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物的，更可能構成尋鮮滋事罪。所以，上述區分標準并不具有現實意義。只有承認尋釁滋事罪與搶劫罪的想象競合，才能解決兩罪之間的關系。所以，對于以暴力、脅迫手段強取他人財物的。首先判斷是否符合搶劫罪的犯罪構成;如若不符合，再判斷是否符合敲詐勒索罪的犯罪構成;如仍得出否定結論，還需判斷是否符合尋峰滋事罪的犯罪構成（雖然判斷順序一般是從重罪到輕罪，也不排除從輕罪到重罪進行判斷）。
4.行為人以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的，完全可能同時符合尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的犯罪構成，因而以想象競合從一重罪處罰。
5.任意損毀公私財物的行為，既可能構成故意毀壞財物罪，也可能構成尋釁滋事罪。不能認為。"任意"損毀公私財物的，不成立故意毀壞財物罪;因為成立故意毀壞公私財物罪，并不以"非任意"為要件。也不能認為，任意損毀公私財物數額較大的，不成立尋釁滋事罪;因為任意損毀數額較小財物的行為可能成立尋鮮滋事罪，任意損毀數額較大財物的，更能成立尋釁滋事罪。所以，當任意損毀公私財物的行為，同時觸犯上述兩罪時，司法機關的任務，不是在兩罪之間找出區別，而是以想象競合從一重罪處罰。
6.在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，既可能構成尋鮮滋事罪，也可能成立聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。雖然可以認為，是否聚眾是兩罪之間的重要區別。可是，起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，既可能一個人單獨實施，也可能以聚眾方式共同實施。當行為人以聚眾方式在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂時，"是否聚眾"便不再是兩罪之間的區別。所以。司法機關面對具體案件時、依然要首先判斷行為是否符合聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的犯罪構成，再判斷行為是否符合尋鮮滋事罪的犯罪構成。如只能對其中之一得出肯定結論，則以該罪論處;如對兩者都得出肯定結論，則認定為想象競合，從一重罪處罰。
7.尋釁滋事致人死亡的，可能同時觸犯故意殺人罪或者過失致人死亡罪，也應從一重罪處罰。”
評述：此罪與彼罪，它們的罪狀有相同的么？確定沒有！那么，此罪與彼罪明確的界限就有了，罪狀的不同，就是此罪與彼罪明確的界限。這是毋庸置疑的。因為，法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，即法律規范（罪狀）就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。罪狀是該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象區別于其他的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的獨有特征。此罪與彼罪的罪狀不同，就是此罪與彼罪的本質特征（性質）不同。所以，此罪與彼罪的明確界限，就是此罪與彼罪的罪狀不同。因此，《刑法學》第六版上述內容“本書的觀點是，刑法理論與司法實踐不應當強調此罪與彼罪之間的區別與區分標準，而應注意此罪與彼罪的想象競合，并根據想象競合犯的處罰原則，從一重罪處罰”，是徹頭徹尾的胡說八道。
1、隨意毆打他人致人輕傷的。該行為符合尋釁滋事罪的本質特征，不符合故意傷害罪的本質特征，唯一構成尋釁滋事罪。《刑法學》第六版上述內容玩文字游戲，既構成尋釁滋事罪，又構成故意傷害罪，玩出來一個想象競合犯，從一重罪處罰，最終還是認定尋釁滋事罪，把簡單的事情復雜化，明顯是舍近求遠，走了彎路。
2、在公眾場所追逐、攔截婦女的。該行為唯一符合尋釁滋事罪的本質特征，不符合其他犯罪的本質特征，或者唯一符合其他犯罪的本質特征，不符合尋釁滋事罪的本質特征。總之，絕對不可能既符合尋釁滋事罪的本質特征，又符合其他犯罪的本質特征。否則，就犯了基本邏輯錯誤了。
3、強拿硬要數額較大的財物。該行為唯一符合尋釁滋事罪的本質特征。根本不可能既符合尋釁滋事罪的本質特征，又符合敲詐勒索罪的本質特征，否則就犯基本邏輯錯誤了。當然，如果玩文字游戲，則是可能既符合尋釁滋事罪，又符合敲詐勒索罪的，成立想象競合犯。
4、行為人以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的。唯一符合尋釁滋事罪或者聚眾哄搶罪的本質特征。既符合尋釁滋事罪本質特征，又符合聚眾哄搶罪的本質特征，成立想象競合犯，除非玩文字游戲，否則，這是根本不可能發生的。
5、任意損毀公私財物的行為。6、在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的。與上述情形類似，都只能符合一種犯罪的本質特征，成立一種犯罪，都不可能成立兩種犯罪，成立想象競合犯。
7、尋釁滋事致人死亡的。這種情形不可能構成尋釁滋事罪了，具體構成什么罪，需要根據具體案情才能認定。但是，可以確定只能符合一種犯罪的本質特征，構成一種犯罪，不可能符合兩種犯罪的本質特征，不可能成立想象競合犯。
總之，《刑法學》第六版上述1至7的全部內容，都是玩文字游戲，不切實際，沒有實務參考價值，全部刪除。
“由于法律禁止賭博.所以實踐中的賭博大多以某種外表掩蓋賭博的真相，司法機關需要根據賭博的特征進行判斷.特別需要注意的是以交易方式賭博的情形。2020 年 12 月31 日最高人民法院指導案例146號（陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案）的裁判要點是，以"二元期權"交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯網招攬"投資者"，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照"買漲""買跌"確定盈虧，買對漲跌方向的"投資者"得利，買錯的本金歸網站（莊家）所有，盈虧結果不與價格實際漲跌幅度掛鉤的，本質是"押大小、賭輸贏"，是披著期權交易外衣的賭博行為。對相關網站應當認定為賭博網站。”
評述：最高人民法院指導案例146號案例，由于受刑法教義學教科書的誤導，法律適用的方法，是使用教科書上使人誤入歧途的法律解釋方法，而不是使用透過現象看本質的方法，結果，案件定性出現錯誤，本來陳慶豪、陳淑娟、趙延海等人應該認定詐騙罪，是最高可判處無期徒刑的特大電信網絡詐騙案，結果認定開設賭場案，最重的僅判了三年，處罰嚴重失衡。詳情請參考公眾號巫水清清《〈高法指導案例〉之錯案十三》一文。實務部門正是因為被張明楷教授等人的教科書忽悠瘸了，才出現定性錯誤的，現在《刑法學》第六版又把錯誤的指導案例寫入教科書，進一步以訛傳訛，一個錯誤會演變成無數個錯誤。
“2018年12月25 日最高人民法院指導案例105號（洪小強、洪禮沃、洪清泉，李志榮開設賭場案）的裁判要點是，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據競猜游戲網站的開獎結果等方式進行賭博，設定賭博規則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內持續組織網絡賭博活動的，屬于刑法第 303 條第2款規定的"開設賭場"。指導案例106號（謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案）的裁判要點是，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進行控制管理，以搶紅包方式進行賭博，在一段時間內持續組織賭博活動的行為，屬于刑法第 303 條第2款規定的"開設賭場"。”
評述：最高人民法院指導案例第105、106號都是使用法律解釋的方法，導致定性錯誤的指導案例，使用透過現象看本質的方法，兩個案例都是聚眾賭博案件，都是構成賭博罪，不是構成開設賭場罪。詳情請參考公眾號巫水清清《〈高法指導案例〉之錯案十》和《〈高法指導案例〉之錯案十一》兩篇小作文。《刑法學》第六版根本不懂什么叫透過現象看本質。在具體案件面前，尤其是疑難復雜案件面前，如果法律適用使用教科書上的法律解釋方法，那么如同盲人瞎馬，是沒有任何規律可遵循的。結果只有一個，大家都將成為無頭蒼蝿一樣，無所適從。對此，或許有人不認可。不認可的人可以自己嘗試。隨機例舉出十種以上故意殺人的方式方法，然后，使用法律解釋的方法，將隨機例舉出來的十種故意剝奪他人生命的行為（均為零口供），與我國刑法第二百三十二條中“故意殺人的”罪狀聯系起來，充分說理，認定為故意殺人罪試試。結果永遠只有一個，都是束手無策，寸步難行。這充分說明，包括《刑法學》第六版在內的教科書，都是忽悠學生的偽科學。一方面高舉罪刑法定原則的大旗，另一方面又鼓吹法律是變化的或者不確定的，這本身就是自相矛盾！如果法律是變化的或者不確定的，就沒有罪刑法定了。顯然，刑法學就是個自相矛盾的笑話！
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
