[ 巫水清清 ]——(2024-11-25) / 已閱84次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（六）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“2002年10月24 日最高人民檢察院法律政策研究室《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出;"以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。"在《刑法修正案（九）》增加了虛假訴訟罪之后，這一解釋居然還沒有被廢除。于是，在實踐中一些不法行為既不成立虛假訴訟罪，也不成立詐騙罪。例如，一個真實的案情是，甲向100多人分別出借30萬元左右的現金，在他人尚未歸還的情況下，甲偽造或者變造借條，使出借數額變為80萬元左右。甲向法院提起50多起民事訴訟并均勝訴且已執行后被人民法院發現。 根據《辦理虛假訴訟案件解釋》的規定，甲不構成虛假訴訟罪;根據上述答復、甲不成立詐騙罪。這樣的處理結論，不可能符合刑法的真實含義。”
評述：對于部分篡改型虛假訴訟，《辦理虛假訴訟案件解釋》認為不構成虛假訴訟罪。這不過是刑法教義學偽科學的冰山一角而已。
部分篡改型虛假訴訟，如果玩文字游戲，也就是法律解釋，確實可以玩出來或者解釋出來，不構成虛假訴訟罪的結論。因為法律解釋無章可循，既可以解釋出不構成的結論，也可以解釋出構成的結論，最終取決于參加解釋的人中間，持何種立場的人占多數了，少數服從多數。上述司法解釋就是這么來的。
其實，上述真實的案情稍加修改一下，將甲偽造或者變造借條，修改為甲在真的借條和金額之外偽造借條和金額，也就是說真借條及金額30萬元和假借條及金額50萬元，然后首先向法院提起真借條及金額30萬元的訴訟，其次再向法院提起假借條及金額50萬元的訴訟。如果是這樣，請問甲是不是構成虛假訴訟罪？在這種情形下，恐怕沒有人會否定甲構成虛假訴訟罪的。這種情形與上述案例的情形，如果說有不同，就是表現形式不同，一個表現為部分虛假型（部分篡改型），一個表現為全部虛假型。但是，透過現象（表現形式）看本質，就會發現，兩種表現形式的本質是相同的。可見，對于部分篡改型的虛假訴訟，透過現象看本質，顯然構成虛假訴訟罪。前提條件是，部分篡改型訴訟，能夠拆分成為一真一假兩個獨立訴訟。需要注意的是，這里討論是否構成虛假訴訟罪，僅僅是為了說明司法解釋存在的問題。基于全面評價原則，本案應認定詐騙罪。
兩高的司法解釋出現錯誤，早已不足為奇。制定司法解釋的人，都是被法學院偽科學屬性的刑法教科書忽悠瘸了的人，出現錯誤不稀奇，不出現錯誤才稀奇。因司法解釋的錯誤被定罪坐牢的不計其數，甚至還有丟了性命的。因此，必須批判刑法教科書誤人子弟、禍國殃民。
“順便指出的是，行為人沒有提起民事訴訟，而是作為民事被告提供虛假證據欺騙法官，導致法官作出錯誤判決，進而非法占有他人財產或者逃避合法債務的，同樣成立詐騙罪。例如，甲于2010年向乙借款50萬元，并于2011年5月1日歸還。乙于同日將手寫的"甲于2011年5月1日歸還了50萬元欠款"的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬元，但一直不還。乙于2016 年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時、甲將先前的收條篡改為"甲于 2014 年5 月1 日歸還了50萬元欠款"。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請求。乙隨后向公安機關報案，公安機關查明了事實真相。甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，但依然構成詐騙罪（也可謂訴訟詐騙）。此外，即使按照《辦理虛假訴訟案件解釋》的規定，行為人提起虛假訴訟的行為不成立虛假訴訟罪，也不妨礙其行為成立詐騙罪。千萬不要認為，只有構成虛假訴訟罪的行為才可能同時構成詐騙罪。”
評述：上述甲篡改先前的收條，逃避歸還借款的行為，構成詐騙罪。不過，不是逃避合法債務行為構成詐騙罪。因為財產性利益一般不能成為詐騙罪的犯罪對象。甲實際是通過篡改收條，撤回（否定）當初借款時的還款承諾而構成詐騙罪的，也就是說，當初借款僅僅是個幌子，甲實際是騙取乙的借款。因為借款時，借款人承諾未來還款是前提條件，出借人是基于借款人未來還款的承諾才提供借款的。本案甲不主動歸還借款，還篡改收條逃避歸還借款，充分證明甲當初借款是個幌子，甲實際是騙取乙的借款，構成詐騙罪。無論甲是什么時候產生非法占有的故意，都不影響甲詐騙乙借款事實的認定，都不影響甲構成詐騙罪。
“最后，由于詐騙罪以及貪污罪中的騙取行為，都需要具有處分權限的人產生認識錯誤并且基于認識錯誤而處分財產，如果普通公民甲針對丙提起虛假民事訴訟、辦案法官乙明知甲捏造事實（或者甲與法官乙相勾結），做出有利于甲的裁判，從而使甲非法占有丙的財產或者逃避合法債務的，不可能認定為詐騙罪。誠然，法官乙的行為成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出趕法裁判的情形下.對甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯論處。但是，僅評價為此罪并不合適。一方面，甲與乙的行為侵害了丙的財產，對此必須做出評價; 另一方面，倘若丙遭受數額特別巨大的財產損失，對甲與乙僅認定為民事枉法裁判罪，明顯導致罪刑之間不協調。本書的看法是，當甲提起虛假民事訴訟，法官乙沒有受騙卻做出枉法裁判，導致丙遭受財產損失的，法官乙同時觸犯民事枉法裁判罪與侵犯財產罪（其中的財產罪只能在盜竊罪與敲詐勒索罪兩個罪之間選擇，一般來說認定為盜竊罪較為合適），由于只有一個行為，應當認定為想象竟合，從一重罪處罰。甲的行為既可能僅觸犯虛假訴訟罪與盜竊罪（在沒有與法官乙勾結的場合），也可能還觸犯民事枉法裁判罪（唆使法官乙枉法裁判的場合），一般來說也屬于想象競合，從一重罪處罰。”
評述：特別需要強調的是，詐騙罪及貪污罪，都不需要具有處分權限的人產生認識錯誤并且基于認識錯誤而處分財產。換言之，具有處分權限的人產生認識錯誤并且基于認識錯誤而處分財產，不是詐騙罪及貪污罪的本質特征（罪狀）的有機組成部分。因為，法律規范（罪狀）是規制行為人的，是以行為人為中心定義的，所以，詐騙罪及貪污罪的罪狀，既不可能具有行為人以外的其他人內心產生錯誤認識的內容，也不可能具有行為人以外的其他人基于錯誤認識而處分財產的內容。其實，只要行為人以外的其他人客觀上交付財產就足夠了。《刑法學》第六版上述意見直接違反罪刑法定原則之一，即罪狀以行為人為中心，遵循主客觀統一原則。大家不要被所謂的通說忽悠了。
回到上述案例。辦案法官乙明知甲是捏造事實（或者甲與法官乙相勾結），做出有利于甲的裁判，從而使甲非法占有丙的財產。透過現象看本質，全面評價甲動態的行為過程，甲唯一構成詐騙罪，基于全面評價原則，甲不構成虛假訴訟罪。另外，乙構成枉法裁判罪。如果甲與乙相互勾結，致使丙遭受數額特別巨大的財產損失的，透過現象看本質，則甲、乙都應認定搶劫罪。基于全面評價原則，甲不構成虛假訴訟罪，乙不構成枉法裁判罪。然而，《刑法學》第六版把簡單的事情搞得非常復雜，給出的意見不可思議：乙明知甲捏造事實，但兩人不相互勾結的情形，甲構成虛假訴訟罪和盜竊罪，從一重罪外罰，乙構成枉法裁判罪和盜竊罪，從一重罪處罰。其中盜竊罪是怎么來的，莫名其妙。在兩人相互勾結的情形下，甲、乙分別構成什么罪，《刑法學》第六版沒有給出答案，或許是難度太大，不好把握。本人給出的乙應按照搶劫罪論處的意見，是基于社會公眾樸素的法感情認定的。
“七、泄露不應公開的案件信息罪
本罪是指司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的行為。本罪是身份犯，其他人員泄露信息的，不成立本罪。泄露的方式沒有限制，易言之，凡是使信息讓不應知悉的人知悉的，均屬于泄露。所泄露的信息僅限于依法不公開審理的案件中不應當公開的信息。一方面，必須是依法不公開審理的案件。依法應當公開審理但司法機關沒有公開審理的，不屬于依法不公開審理的案件;披露該案件信息的，不成立犯罪。另一方面，必須泄露不公開審理的案件中的不應當公開的信息。因為即便是不公開審理的案件也有應當公開的信息，如案由、開庭時間、地點、成年的被告人姓名等。不應當公開的信息，是指公開后可能對國家安全和利益、當事人的利益造成不利影響的信息。泄露信息的行為造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，才成立犯罪。本罪只能由故意構成，原本屬于不應當公開的信息，但行為人誤以為是可以公開的信息而泄露的.不成立本罪。”
評述：眾所周知，我國刑法第三百零八條之一的罪狀，實際來源于聶樹斌案案卷被律師在網上公開的具體案例，罪狀是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。所謂本質特征，即該行為實體、行為整體、客觀事物或者現象區別于其他行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的獨有特征。關鍵的是，先有具體案例，后有法律條文，而且，我國刑法修正案所有條文，均可證明先有具體案例，后有法律條文。毋庸置疑，具體案例是客觀存在，具有確定性，具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，也是客觀存在，也具有確定性。這就宣告了，法律條文（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是封閉的、協調的、完美無缺的體系。顯然，法律條文（罪狀）具有確定性，具有確定性，具有確定性。重要的事情說三遍。
然而，法律定義——法律是人類的作品，或者說法律是文字符號，具有不確定性——是現代法學的基石或者邏輯起點。該法律定義的基本內涵：一是法律條文是人類創作出來的具有不確定性的作品，即法律條文是開放的、不協調的、不完全的體系；二是先有法律條文，后有具體案例。問題就在于，首先，像這種具有不確定性的法律條文（罪狀）作品，根本就沒有人能夠創作出來，其次，先有法律條文，后有具體案例，現實中找不到實例證明，是癡心妄想。這就意味著，現代法學的法律定義是以訛傳訛的偽命題。更糟糕的是，現代法學的全部理論，都是從法律定義引申出來的。例如，法理學上的三大流派及其他不計其數的小流派，都是基于法律定義（不確定性），不同的人從不同的角度闡述對法律的理解，只不過三大流派匯集了大多數人的看法而已。這就是所謂的立場站隊。法律定義（法律的不確定性）是偽命題，三大法學流派及其他不計其數的小流派自然也是偽命題。偽命題引申出來的命題，仍然是偽命題。一個法律定義的偽命題，可以引申出無數個新的偽命題。現代法學的全部理論，都是從法律定義引申出來的，例如，法理學上的三大流派，法律解釋，法律推理，行為刑法與行為人刑法，違法性理論，責任理論，主觀與客觀，犯罪論體系，構成要件，因果關系，客觀歸責理論，等等，無一例外，它們都是偽命題。顯然，現代法學理論大廈是由偽命題堆砌起來的偽科學。
我國刑法第三百零八條之一所對應的具體案例，還有王洪教授出版的《制定法推理與判例法推理》，是我對刑法教義學進行反思的最重要的參照物。對于僅讀了法學本科的人，本人小作文中的有些內容或許不好理解，可以參考王洪教授這本書。這本書中對現代法學的法律定義，即法律是人類的作品，法律是開放的、不協調的、不完全的體系，法律是文字符號，具有不確定性，法律適用需要解釋等，書中有詳細介紹。對此，本人還寫了《西方法學是如何將我們帶進溝里的》（上、下）一文掛在法律圖書館網站，亦可供參考。一旦弄清楚了現代法學理論的來龍去脈，才能更深刻地理解本人批判刑法教義學誤人子弟、禍國殃民的初心使命，那些鼓吹刑法教義學的法學院的博導、教授，無一例外，都是照搬照抄的書呆子（注：本人也是書呆子），他們自己被西方法學霍霍了也就算了，他們竟然出版教科書又把國內眾多學子給霍霍了。美國法官卡多佐就是被西方法學霍霍了的人，一輩子尋找法律適用的確定性，始終未能找到，根源就在于西方法學鼓吹法律是不確定性。也就是說，所有被西方法學霍霍了的人，無論怎么努力，無論經驗多么豐富，始終無法擺脫因法律的不確定性所帶來的困擾，而且，由于法律適用的方法不對，錯誤時有發生是無法避免的宿命。請參考本人公眾號巫水清清中的兩高指導案例中的錯案和問題案例。
“（三）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的責任要素
本罪的責任形式為故意。行為人必須明知是犯罪所得及其產生的收益，而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞。在明知是犯罪所得及其產生的收益的情況下，行為人認識到自己窩藏、轉移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞行為，會發生妨害刑事收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞。在明知是犯罪所得及其產生的收益的情況下，行為人認識到自己窩藏、轉移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞行為，會發生妨害刑事司法作用等結果，并且希望或者放任這種結果發生。行為人不知是贓物而保管的，不成立犯罪;但知道真相后繼續保管的，成立本罪。行為人在不知道是贓物的情況下取得了他人犯罪所得的贓物后，公安、司法機關向行為人說明真相;要求行為人返還贓物，行為人拒不返還的，應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
如何認定行為人"明知"是贓物，是一個重要問題。有的國家刑法規定了過失贓物罪，但大多數國家的刑法規定本罪只能是故意。在將本罪規定為故意犯罪的情況下，就要求行為人明知是犯罪所得的贓物。但就司法機關而言，要證明行為人"明知"是贓物，確實相當困難，因此也會放縱一些贓物犯罪分子，進而會放縱一些財產犯罪、經濟犯罪分子。立法解釋與司法解釋的態度是、"明知"包括已經知道與應當知道。但這一表述容易使人誤認為包括了過失的情形，需要研究。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，因此，我國刑法第三百一十二條罪狀“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。其中的“明知”是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象中的有機組成部分，是不可拆分的，如同大象的眼睛一樣，是不能從大象整體中割裂下來的。否則，就拆分下來的“明知”或者割裂下來的“眼睛”，就不是罪狀中的有機組成部分中的“明知”了，就不是大象整體中的眼睛了。所以，如何認定行為人“明知”是贓物，是偽命題。
“明知”是無法直接證明的。因為除了口供，就沒有辦法證明了。實務中，通常是降低了證明標準，只要行為人供述明知，就直接認定“明知”。結果就是如實供述明知的，定罪處罰，不如實供述明知的，不定罪處罰。顯然，這是欺負老實人的做法。
所謂認定行為人“明知”是贓物，正確的做法是：只要查明行為人實施了“窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”客觀行為，就直接推定行為人“明知”，然后，由行為人提供合理解釋。凡是不需要定罪處罰的情形，都是能夠提供合理解釋的，從而使無罪的行為人免遭刑事追究；凡是需要定罪處罰的情形，都是不能提供合理解釋的。這種做法，比起實務中證明“明知”的傳統方法，不知道要簡單高效多少倍，而且既不會冤枉好人，也不會放縱壞人。顯而易見，所謂證明“明知”的傳統方法，是刑法教義學使大家誤入歧途的活生生的例子。
“需要說明的是，在以侵犯財產罪處罰時，不能一概論財物本身的價值認定財產犯罪的數額，而應按行為人獲得的實際財產價值計算財產犯罪的數額。例如，甲駕駛卡車違章運輸貨物，卡車被交警扣抑在特定物所，交警通知甲繳納 5000元罰款后領回卡車.但甲未繳納罰款，而是盜回了卡車。應當認為，甲的行為成立非法處置扣押的財物罪與盜竊罪，構成想象競合，但盜竊罪的數額不是卡車本身的價值，而是 5000元。”
評述：透過現象看本質，甲只構成非法處置扣押的財物罪，不構成盜竊罪。盜竊自己的財物，不給他人直接造成經濟損失的，不構成盜竊罪。如果盜竊后主動索賠，騙取對方賠償的，則成立詐騙罪。《刑法學》第六版認定甲構成盜竊罪，犯罪金額為5000元，則是主觀臆測，根本無法想像的。因為即使車輛被盜走了，5000元罰款還是能夠收到的，交警的罰款收入并沒有減少。
“（3）在實踐中，有些沒有取得醫生執業資格的人確實醫治了許多疑難雜癥，但同時也 導致個別患者死亡，對此也不能免除其非法行醫罪的刑事責任。首先，行為人未取得醫師執業資格而行醫，本身就具有非法性，不能以其醫治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因為其醫治了許多疑難雜癥，而否認其造成患者死亡的事實。最后，即使是取得了醫生執業資格，為成千上萬的患者醫治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構成醫療事故罪;與此相比，未取得醫生執業資格的人非法行醫致人死亡的，理應構成非法行醫罪。”
評述：這段話反映了張教授對非法行醫罪一知半解。非法行醫罪，在司法實踐中發生變異了，從行為規范蛻變成為資格規范了，沒有行醫資格實際替代了罪狀。行為人有行醫資格，即使行為人的醫療行為嚴重違反診療規范，也不構成非法行醫罪；行為人沒有行醫資格，即吏行為人的醫療行為嚴格遵守診療規范，也構成非法行醫罪。非法行醫不是醫療行為構成犯罪，而是沒有行醫資格構成犯罪，與醫療行為無關了。結果，導致實務中出現不少的冤假錯案。包括《刑法學》第六版在內的教科書的上述內容，簡直就是亂彈琴。
上述沒有取得醫生執業資格的人，如果確實醫治了許多疑難雜癥，但同時也導致個別患者死亡的，這種情形，必須查明個別患者死亡的診療行為，是否遵循相應的診療規范，診療行為是否與死亡結果具有直接因果關系，除非有證據證明診療行為嚴重違反診療規范，診療行為與死亡結果具有直接因果關系，才能確定行為人構成非法行醫罪。否則，假如診療行為符合或者基本符合相應的診療規范，患者死亡屬于正常的醫療風險情形，則不構成犯罪；假如診療行為存在過錯的，患者死亡屬于醫療事故的情形，曾經有過行醫資格的（包括老中醫在內），一律視為具有行醫資格，則構成醫療事故罪，未取得行醫資格的，則構成非法行醫罪。特別需要強調的是，有沒有行醫資格，僅僅是表面形式，真正的行醫能力才是實質，才是重中之重，具有行醫能力的人，尤其是老中醫，沒有行醫資格（只是未能通過現代化的考試），亦應視為具有行醫資格。總之，非法行醫罪的審查重點，是診療行為是否遵循相關的診療規范，診療行為與死亡結果是否具有直接因果關系（注意是直接因果關系）。非法行醫罪的審查重點，不是行醫資格。否則，非法行醫罪就成了資格犯罪了，不是行為犯罪了。此罪名的罪狀早就應該修改了，取消“未取得醫生執業資格的人”，修改為“非法行醫，情節嚴重的”。
“例如，某醫院護士甲，沒有醫生執業資格，但答應同事乙的請求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現不良反應.后經送醫院搶救無效死亡。甲雖然沒有醫生執業資格，但他并沒有反復 、繼續私自為他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復實施這種行為，故不能認定甲在非法從事醫療業務，而應認定為過失致人死亡罪。”
評述：本案重點審查戒毒處方是否遵循相應的診療規范。甲沒有對丙進行必要的體格檢查并了解其毒癮程度，直接照搬他人的戒毒處方，大劑量使用藥品，致丙出現不良反應，后經醫院搶救無效死亡的。顯然，甲實施的是診療行為，嚴重違反相應的診療規范，而且丙的死亡是診療行為直接導致的，故本案構成非法行醫罪。《刑法學》第六版認為甲構成過失致人死亡罪，理由是行為人沒有反復實施幫他人戒除毒癮的行為。其實，在非法行醫罪狀中，非法行醫行為是不是反復實施，不是罪狀中的有機組成部分，根本不需要考慮。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
