[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱103次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之妨害社會管理秩序罪（八）
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“如何理解和認定"采伐"行為，還值得研究。例如，兩名被告人在沒有辦理相關手續的情況下，組織他人對122 株野生香樟樹先作了截冠和斷根處理（截斷的樹干和枝葉遺留在現場），打算在兩年左右再進行挖運并移植至其他地方，尚未挖運并移植即案發。經鑒定，該122 株野生香樟樹屬于國家二級保護野生植物，被毀林木的活立木蓄積共計14.99 立方米。司法機關討論的問題是，前期截冠和斷根行為是否屬于采伐行為?第一種觀點認為，根據國家林業局《關于切實加強和嚴格規范樹木采挖移植管理的通知》的規定，采挖樹木的管理，適用《森林法》《森林法實施條例》有關采伐管理的規定，采挖樹木必須辦理林木采伐許可證，擅自采挖要依法查處。按照上述規定，采挖行為可以解釋為采伐行為的一種。所以，本案應定性為非法采伐國家重點保護植物，因香樟樹尚未挖出完全脫離原生地面，故應當認定為未遂。第二種觀點認為，不宜將非法采伐、毀壞作擴大解釋，不能將挖掘移植的采集行為也納人其中。挖掘移植的目的雖然也是為了占有該植物，但占有的內容、行為的方式和對對象的侵害性不同，只要行為人處理得當，有時挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構成威脅。第三種觀點認為，本案中被告人實施了截冠和斷根行為，其中的截冠行為應當屬于采伐行為，可以按照采伐的既遂行為進行認定。
本書的看法是，相對于采伐而言，本案顯然已經著手實行，但認定為采伐既遂恐怕難以被人接受。但相對于毀壞而言，本案則已經既遂。所謂毀壞，并不限于導致植物死亡，只要通過對植物施加影響，從而妨礙植物正常生長的一切行為都是毀壞行為。換言之，對存活樹木的毀壞，不同于對其他有體物的毀壞。明顯影響樹木外觀的行為，也可能構成毀壞。既然已經實施了截冠與斷根行為，當然妨礙了樹木的生長，所以認定為毀壞沒有疑問。認為"挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構成威脅"的觀點明顯不符合事實;而且按照這種觀點，任何移栽行為都不可能構成犯罪，這顯然不當。
本罪的責任形式為故意，不需要特定目的。非法采伐行為同時觸犯盜竊罪的，屬于想象竟合，從一重罪處罰。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。因此，法律規范（罪狀）的具體內涵等同于無爭議的典型具體案例。顯然，法律規范（罪狀）具有動態的行為過程，或者完整的來龍去脈。全面考察上述兩被告人動態的行為過程，透過現象看本質，顯然，與無爭議的典型非法采代珍貴樹木比較，無論是行為，還是結果，都不具有可比性，故不能將非法采挖樹木與非法采伐樹木相提并論，兩被告人的行為不構成危害國家重點保護植物罪，更談不上犯罪既遂了。當然，這種行為可以根據國家林業局《關于切實加強和嚴格規范樹木采挖移植管理的通知》進行查處，但僅限于行政處罰范疇。否則，國家林業局代替全國人大了。
《刑法學》第六版認定兩被告人構成危害國家重點保護植物罪（未遂），明顯是玩文字游戲，是想當然，違反罪刑法定原則。
所謂的“認為‘挖掘移植的采集行為并不會對國家重點保護植物存活構成威脅’的觀點明顯不符合事實，而且按照這種觀點，任何移栽行為都不可能構成犯罪，這顯然不當。”挖掘移植的采集行為并不對國家重點保護植物存活構成威脅。這話本身就是事實，何談明顯不符合事實？通常情況下，移植后的珍貴樹木，保護只會更加強化。
“首先，沒有取得采伐許可證而擅自采伐國家、集體或者他人所有的林木的，即使沒有 非法占有目的，也應認定為盜伐林木罪。例如，甲、乙二人為了種植沉香，將大片國有林木 砍倒后堆在一邊，然后種植沉香，但二人對于所采伐的國有林木并不具有非法占有目的。 按照《辦理森林案件解釋》的規定，甲，乙二人的行為不成立盜伐林木罪，也不構成濫伐林木罪。雖然可以將甲、乙二人的行為評價為故意毀壞財物罪，但按故意毀壞財物罪論處，既沒有評價行為人破壞森林資源的不法事實，也不能實現罪刑相適應。在本書看來，將這種行為認定為盜伐林木罪，才是合適的。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征，具有確定性。本質特征就是罪狀，就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。本質特征的確定性，等價于無爭議的典型案例。顯然，“盜伐林木的”罪狀，涵蓋上述甲、乙兩人采伐行為，故甲、乙兩人構成盜伐林木罪。特別需要強調的是，盜伐林木的罪狀，只要有盜伐行為，有盜伐數量，就足夠了，沒有明確規定以非法占有為目的。但是，現實中無爭議的典型盜伐林木的案例，行為人通常是具有非法占有目的的。因此，盜伐林木罪要求行為人具有非法占有之目的。上述案例甲乙兩人將樹木采伐后，堆放在一邊。由于野外的樹木，野外的樹木，野外的樹木，只要砍伐了，移動了樹木原始位置，就是盜伐林木既遂，將盜伐的林木堆放在一邊，與盜伐林木堆放在其他地方，沒有區別，都是非法占有，都具有非法占有目的。任由樹木自然腐爛，也是非法占有的處置方式。故本案甲乙兩人仍然具有非法占有目的。《刑法學》第六版認為甲乙兩人沒有非法占有目的，與客觀事實不符，雖然定罪正確，但是定罪的方法，是玩文字游戲，是強詞奪理。
“關于販賣的認定，特別需要說明以下幾點∶其一，販賣并不要求以牟利或者營利為目 的，只是有償轉讓（交付）就屬于販賣。其二，販賣不要求將毒品交付給不特定或者多數人。行為人僅向特定的一人有償交付毒品的，也屬于販賣毒品。其三，販賣不要求買進后再賣出，只要單純有償交付給對方，即屬于販賣。其四，吸食者相互之間交換毒品的，不宜認定為販賣毒品罪。但是，販毒者為了調劑各自的毒品種類與數量而相互交易毒品的，因為增加了危害公眾健康的抽象危險，應認定為販賣毒品罪。其五，單純為吸毒者尋找、聯系販賣者，并未代購的，不應當認定為販賣毒品的共犯。但是，為販賣者尋找、聯系上游販毒者或者下游吸毒者的，則成立販賣毒品罪的共犯。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。因此，法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）具有確定性，確定性就是字面含義，就是字面含義所描述的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征。這是毋庸置疑的。
眾所周知，販賣不等于買賣，社會常識下，販賣是要加價銷售的。基于法律規范（罪狀）源于具體案例，法律規范（罪狀）的確定性或者內涵，等價于無爭議的典型具體案例，故販賣毒品罪，要求行為人加價銷售毒品或者為了加價銷售毒品而購買毒品的行為，才是販賣毒品罪。《刑法學》第六版認為只要是“有償轉讓（交易）就屬于販賣”，實際是以訛傳訛，誤人子弟。畢竟罪狀是“販賣毒品罪”，不是“買賣毒品罪”，不是“交易毒品罪”。毒品犯罪固然是過街老鼠，人人喊打，但是，我們也不能在打的問題上，無所不用其極。甲將毒品原價賣給乙，與乙托甲代購毒品，具有等價性，代購不構成犯罪，原價出售毒品，自然也不構成犯罪。我們的法律和司法機關，我們的法規和行政機關，一旦執行起來，執行者極易犯擴大化的錯誤，早已是頑瘴痼疾了。
“實踐中有時發生誤將假毒品當作毒品販賣的案件。刑法理論的通說與司法實踐均認 為，對這種行為應當認定為販賣毒品罪的未遂犯。但本書認為，這種觀點與做法值得研究。首先，刑法規定毒品犯罪是為了保護公眾健康。就販賣毒品罪而言，行為對法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構成販賣毒品罪。其次，刑法規定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品，否則就不符合販賣毒品罪的構成要件。如果行為人客觀上販實的根本不是毒品，僅因行為人誤認為是毒品，便認定為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定原則之嫌。再次，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下、只是因為其主觀上誤認為是毒品而認定為販賣毒品罪，也有主觀歸罪之嫌。最后，上述通說與司法解釋也難以解釋以下現象∶甲明知是面粉，而對乙謊稱是海洛因，于是交付給乙販賣。乙誤以為是海洛因便販賣，但被公安機關查獲。根據上述通說與司法解釋，甲因為明知是面粉，僅成立詐騙罪（由于甲沒有騙取財物，屬于詐騙未遂，可能無罪）;乙因為誤認為是毒品，便成立販賣毒品（未遂）罪。果真如此，則對乙的處罰可能遠遠重于對甲的處罰。但其合理性值得懷疑。事實上，甲是詐騙罪的間接正犯，即甲利用了不知情者乙的行為。在這種情況下，乙的行為并不構成犯罪，因為乙并無危害公眾健康的販賣毒品行為，不成立販賣毒品罪;乙也無詐騙的故意，不成立詐騙罪;二者也沒有重合之處，故難以成立其他犯罪。”
評述：上述案例中，因甲將面粉對乙謊稱海洛因，交付給乙販賣，乙信以為真，將面粉當作海洛因販賣。由于乙是替甲販賣面粉，甲構成詐騙罪。乙被欺騙，因無詐騙他人財物的主觀故意，故不構成詐騙罪。又因被欺騙，實際是替甲販賣假毒品（面粉），故甲、乙都不構成販賣毒品罪（未遂）。因此，乙不構成犯罪。《刑法學》第六版上述所謂的“通說與司法解釋也難以解釋以下現象”，實際并非如此，是能夠解釋的。
需要強調的是，如果甲欺騙乙，將面粉當作毒品海洛因賣給乙，乙再將面粉當作毒品賣給他人，則甲構成詐騙罪，乙構成販賣毒品罪（未遂）。
最后，法律規范（罪狀）是規制行為人的行為的，重心是在行為上。販賣假毒品的行為人，主觀上有販賣毒品的認識，客觀上實施了販賣毒品（雖然是假毒品）的行為，因意志以外的原因，販賣毒品客觀上未能得逞，因此，評價為販賣毒品罪（未遂），并無不妥。
“問題是，販賣莓品的行為人主動交代"上家"的，是否構成立功?例如，乙販賣毒品1000克，歸案后交代毒品是從甲處購買，并提供了甲的相關信息，經查證屬實。乙的行為是否屬于立功?本書持肯定回答。因為在販賣毒品罪中，毒品來源是否查明不影響本罪的認定，既然販賣祖傳的毒品、撿拾的毒品也成立販賣毒品罪，那么，主動交代"上家"的行為，就超出了自首與坦白的要求，應當認定為立功。換言之，單純交代自己販賣毒品的事實是自首與坦白的要求，而所調交代"上家"實際上屬于揭發"上家"販賣毒品的犯罪事實，當然屬于立功。”
評述：上述乙販賣毒品1000克，歸案后交代毒品是從甲處購買，并提供了甲的相關信息，經查證屬實。這種情形乙不構成立功。因為法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，法律規范（罪狀）具有動態的行為過程，或者完整的來龍去脈。顯然，就販賣毒品而言，毒品的來龍去脈是販賣毒品犯罪行為動態的行為過程或者完整的來龍去脈不可或缺的有機組成部分。現實中無爭議的典型的販賣毒品案件，絕大多數情況下是從他人手里購買來的。因此，就上述乙販賣毒品而言，乙的毒品來源，毋庸置疑是乙販賣毒品犯罪事實的有機組成部分，是乙必須如實供述的內容，故乙不構成立功。《刑法學》第六版持相反意見是錯誤的。
“例如，甲男與乙女系戀愛關系，甲有時會前往乙處住宿。甲在乙家中兩次打電話讓其朋友丙過來乙家與其一同吸毒，此兩次乙均不在家。不久后，甲又打電話給丙讓其過來乙家吸毒，丙帶著丁過來與甲一塊吸食毒品時.當天乙在家，并看到三人在吸食毒品.遂與甲、丙和丁一同吸食毒品，后因丙舉報，事情敗需。在本案中.前兩次屬于甲容留他人吸毒。問題是，最后—次是乙容留他人吸毒，還是甲、乙共同容留他人吸毒? 本書的初步看法是，如果甲、乙在乙的住處形成共同居住關系，則應當認定為共同容留他人吸毒，如果甲只是偶爾來乙處住宿，則應認為最后一次是乙容留他人吸毒。”（第1526頁附注）
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，故法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不以人的意志為轉移的客觀存在，具有確定性。顯然，法律規范（罪狀）必須是直接行為，不能是間接行為。這是罪刑法定原則的應有之義。因此，《刑法學》第六版的邏輯起點，即法律定義——法律是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——是偽命題。我們照搬照抄西方現代法學，結果刑法學淪為偽科學，被坑慘了。實際上，具有不確定性的法律規范（罪狀），別說是張明楷教授鼓搗不出來，就是全球法學院的刑法學教授傾巢出動，也休想鼓搗出來。雖然張明楷教授能夠把《刑法學》從第一版鼓搗到了第六版，但是，假如請張明楷教授鼓搗一條具有不確定性的刑法分則條文試試，張明楷教授的《刑法學》第六版是傳奇還是笑話，馬上就會水落石出。沒有具體案例，任何人都不可能鼓搗出來法律條文，如果有參照具體案例，許多人輕而易舉就能鼓搗出來法律條文。問題是，有參照案例鼓搗出來的法律條文，法律條文是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，具有確定性，是不允許法律解釋的，是不支持法律解釋的。法律適用，不可能是法律解釋，只能是透過現象看本質，相同事物相同處理。然而，《刑法學》第六版是以法律定義和法律解釋為邏輯出發點的，也就是，張明楷教授一生的堅持——法律定義和法律解釋——是偽命題，《刑法學》第六版是徹頭徹尾的偽科學。
回到案例。因為法律規范（罪狀）必須是直接行為，所以，在上述案例中，無論是甲，還是乙，所有的直接行為，都是與他人共同吸毒，而共同吸毒是違法行為，不是犯罪行為，故全案甲、乙都不構成犯罪。所謂甲、乙容留他人吸毒，都是間接行為或者附屬行為，都不是直接行為，故本案有罪判決直接違反罪刑法定原則。上述《刑法學》第六版認為甲乙都構成容留他人吸毒罪，顯然是對罪刑法定原則的一知半解，是對法律規范（罪狀）的一知半解。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
