[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱111次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之貪污賄賂罪
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“最后，將利用職務上主管、管理、經手公共財物的"方便條件"作為利用職務上的便利貪污的一種表現形式，也值得商榷。這是因為.當行為人具有主管、管理公共財物的職務時。就已經享有一種權力。在這種權力之外的"方便條件"就只是工作便利，而不是職務便利。例如，有學者指出∶"某機關領導干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅游的收據向本單位報銷差旅費，應以貪污論處。因為，正是由于他的職務使他有資格和條件以執行公務為名在單位報銷差旅費，所以，他報銷差旅費是利用他的職務上的便利，并且其行為不僅侵犯了國有財產，而且侵犯了職務行為的廉潔性。"誠然，該領導干部之所以能夠報銷差旅費，就是因為他在機關擔任某種職務，但是，他并沒有主管、管理公共財物的權力或者職務（即使具有這種權力或者職務，他也沒有利用），所以，難以認定其行為構成貪污罪。換言之，該領導干部只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為， 故只能認定為詐騙罪。”
評述：從上述張教授的理由看，說明張教授不了解機關里的差旅費管理模式，僅憑想當然，就敢胡說八道。就機關里的差旅費而言，審批僅負責審批，付款的僅負責付款，填報差旅費單據的出差人負責填報差旅費報銷單據。出差人填報差旅費單據，就是職務之便。照常理來說，負責審批的人要核實出差人的差旅費填報事項的真實性，可是實際操作中，負責審批的人因多種原因使得核實工作流于形式，甚至負責審批的人拿到單據，不核實或者不認真核實，直接審批是普遍現象。因此，出差人，審批人，付款人（會計出納），形式上都對差旅費的管理具有實權（職務之便），也就是說，差旅費的管理實際運行是扁平化的，所有的參與人都有一定的管理權限。張教授認為“他并沒有主管、管理公共財物的權力或者職務（即使具有這種權力或者職務，他也沒有利用），所以，難以認定其行為構成貪污罪”，顯然是不符合實際情況的胡言亂語。
“只有當國家工作人員基于職務直接管理（占有）了公共財物，或者基于職務對公共財物享有支配權、決定權，或者對具體支配財物的人員處于領導、指示、支配地位（主管），進而利用了職務上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮政府，從鎮政府騙取1萬元的危房補助給乙。雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務上的便利，但不能認定其行為構成貪污罪，對甲與乙的行為應以詐騙罪論處。再如，鄉鎮領導 A利用職務上的便利，騙取縣市財政的經費據為已有的，不能認定為貪污罪，只能認定為詐騙罪。這是因為在上述兩例中，甲沒有主管、管理鎮政府財產的權力與職務，A沒有主管、管理縣市財產的權力與職務。即使認為他們利用了職務上的便利，但由于這種職務與其所騙取的公共財物之間缺乏內在的關聯性，只能以詐騙罪論處”
評述：與上面的差旅費管理模式一樣，基于職務直接管理（占有）了公共財物，或者基于職務對公共財物享有支配權、決定權的人，僅僅負責程序上的事項，即審批和付款，實際負責具體事項的，是經手人。例如，上述村民乙，村長甲代乙填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮政府，從鎮政府騙取了1萬元危房補助。其中，負責具體事項的人是村長甲和村民乙，尤其是村長甲上報危房改造的材料本身，就是村長參與國家危房補助資金管理的職務之便，村長報上來的材料，在鎮政府領導審批時，通常不會去現場核實，而是程序性地直接簽字批準，鎮財稅所根據審批的材料將危房補助資金直接拔到村民乙的個人賬戶。顯然，甲、乙利用了經手人實際參與危房補助資金管理的職務之便，應認定貪污罪，而不是詐騙罪。再者，上述鄉鎮領導A利用職務之便，騙取縣市財政的經費據為已有的，毫無疑問應認定貪污罪。因為縣市財政的經費開支的單據，都是由下屬單位（包括鄉鎮政府）持相關票據到縣市財政報賬支出的，鄉鎮政府填寫相關票據報賬本身，就是職務之便，鄉鎮政府對相關公共經費管理，具有經手人的地位，是具有職務之便可供行為人利用的。故上述鄉鎮領導A騙取縣市財政的經費，據為已有的，同樣構成貪污罪，不是構成詐騙罪。《刑法學》第六版在此問題上，固步自封，一塌糊涂，一錯再錯。
“例如，國有加油站的負責人下班時將現金鎖入加油站的鐵柜后，深夜砸開鐵柜取走現金，而不使用自己手中掌管的鑰匙的，并不是盜竊行為，而是侵吞。因為行為人原本基于職務占有了該現金，對自己占有的財物不可能成立盜竊。
在本書看來，所謂利用職務上的便利竊取公共財物，只有一種情形。亦即，當國家工作人員甲與國家工作人員乙共同占有公共財物時.甲或者乙利用職務上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的"竊取"。例如，當單位保險柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌管時，甲利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險柜中的現金的，或者乙利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險柜中的現金的，可以認定為利用職務上的便利竊取公共財物。除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被評價為利用職務上的便利盜竊。”
評述：上述國有加油站負責人將現金鎖入加油站的鐵柜后，深夜潛入辦公室砸開鐵柜取走現金，是盜竊行為。對此，《刑法學》第六版認為是“侵吞”，“對自己占有的財物不可能成立盜竊”，與客觀事實不符。現金鎖入加油站的鐵柜，仍然是加油站的公款。負責人下班離開辦公室后，鐵柜及其錢款就是加油站值班人員負責安全保衛。負責人深夜潛入辦公室砸開鐵柜取走現金，負責人不是盜竊自己占有的財物，而是盜竊加油站值班人員負責安保衛的單位公款。從加油站報警是單位公款被盜，行為人是采取盜竊手段取得公款的，故本案應當認定盜竊罪，而不是侵吞型的貪污罪。假如負責人偷偷地將現金調包，并沒有鎖入鐵柜，而是深夜潛入辦公室砸開鐵柜，制造現金被盜假象的。這種情形才是侵吞型貪污罪。
還有，上述甲與乙，都不是利用職務之便竊取公共財物，而是秘密竊取公共財物，都不構成竊取型的貪污罪，而是構成盜竊罪。因為，無論是猜中密碼，還是偷配鑰匙，因甲與乙是共同管理，要求甲、乙兩人都在場，甲或者乙才能取走保險柜中的財物，甲或乙個人打開保險柜取走現金的，都是盜竊行為，所以，應認定盜竊罪，而不是竊取型的貪污罪。對于竊取型貪污罪，必須是行為人獨立管理的單位財物，必須通過竊取行為，才能將單位財物轉化為個人財物的情形。
“例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過程中，被告人王某生利用擔任東窯村村委會主任、協助鄉政府從事宅基地確認等工作的職務便利，為其子王某、其弟王基 忠違規出具宅基地確認單騙取拆遷騰退補償款共計210萬元。檢察院對王某生以貪污罪向法院提起公訴.法院判決指出∶"東容村出具字基地確認單反是認定字基地的基研環節而非最終決定環節，僅憑宅基地確認單不能必然地認定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉政府予以審核確認。王某生為王某忠、王某違規出具宅基地確認單的行為，雖然利用了其作為村委會主任協助鄉政府從事拆遷宅基地確認工作的便利，但是該行為對獲得拆遷補償不起決定性作用，其出具的宅基地確認單尚需鄉政府把關，王某生并不具有拆遷補償款的審核批準權力或者決定權力。因此王某生的該行為屬于騙取拆遷補償款，應當認定為詐騙罪，而非貪污罪。"本書贊成法院的判決。"東窯村出具宅基地確認單只是認定宅基地的基礎環節而非最終決定環節"這一事實，意味著王某生并沒有主管、管理鄉政府的公款，亦即，王某生既沒有基于職務占有（管理）補償款，也并不對基于職務占有（管理）補償款的人員的職務行為享有支配權。既然如此，就不能認定王某生的職務行為符合貪污罪的"利用職務上的便利"這一要件。”
評述：和上面的案例類似，王某生利用了其作為村委會主任協助鄉政府從事拆遷宅基地確認工作的便利，就是利用了職務之便。村主任出具的確認單，鄉政府實際上不可能把關，尤其是征地拆遷、危房改造等事項，往往涉及的工作量太大的緣故，鄉政府負責審批的人都是程序性地直接簽字審批同意的，因此，村主任出具的確認單，客觀上成為征地拆遷補償資金管理的重要環節，村主任具有職務之便。需要強調的是，本案村主任代表村里出具的宅基地確認單，能夠全部審批通過，并且發放了宅基地補償款210萬元，這個事實能夠直接證明：王某生利用了職務之便。從財務管理常識的角度看，這些虛假的宅基地確認單能夠順利入賬，就是王某生參與鄉政府拆遷補償款管理的客觀證據。更為關鍵的是，如果鄉政府工作人員核實宅基地拆遷補償，那么，這種宅基地弄虛作假，根本沒有辦法掩飾，對照宅基地的原始資料，一眼就能識別出來的。判決行為人構成詐騙罪，欺騙了鄉政府的工作人員，簡直就是侮辱了鄉政府工作人員的智商。故上述法院判決認定事實偏離實際，導致定罪錯誤。需要補充的是，這種騙取拆遷補償款的情形，通常是村干部與鄉政府工作人員勾結起來伙同貪污的，村干部獨立作案因容易被發現而可能性很低的。
“有學者認為，"貪污罪中的職務之便可能只是行為人管理公共財物的一個中間環節， 一個組成部分，而不是決定環節"。據此，只要國家工作人員參與了有關國家征地補償款的—個中間環節，就成為國家征地補償款的管理者，就可能構成貪污罪。但這一觀點不當擴大了貪污罪中的"利用職務上的便利"要件的外延.導致貪污罪成為國家工作人員的一切職務行為與普通財產罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡單相加。而且，按照這個觀點的邏輯，一個村長也完全可能主管、管理了省財政乃至國家財政的公款，一個國有單位的任何國家工作人員都主管、管理本單位的公共財物，進而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個國家工作人員都可能對其他單位的公款構成貪污罪。這恐怕不合適。例如，甲國有公司征用農用地建廠房，由縣國土部門工作人員 A負責清點、審核農民的青苗數量，A 與農民串通虛報青苗數量，從甲國有公司騙取5萬元補償款。在這類案件中，無論如何都難以認為 A 主管、管理了甲國有公司的財產，認定 A的行為構成貪污罪殊有不當。”
評述：可以確定的是，國土部門的工作人員從事清點、審核農民的青苗數量，明顯是受國有公司委托從事公務的人員。對于受委托從事公務的人員，依據我國刑法第三百八十二條第二款，明文規定以貪污罪論處，應認定A構成貪污罪，《刑法學》第六版認為殊有不當，不知從何談起？上述《刑法學》第六版相關內容，完全是強詞奪理，胡說八道。
“例如，國有房地產公司的負責人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務，利用職務上的 便利，將公司尚未出售的一套價值500萬元住房，以出售給乙的方式償還自己的債務（乙以免除甲的債務的方式支付對價），然后在公司的財務賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構成挪用公款罪?甲實際上是將公司應得的 500 萬元用于償還自己的債務，或者說.甲實際上是借用公司的公款償還了自己的債務，似乎屬于挪用公款。從侵犯法益的角度來說，甲的行為與挪用公款罪沒有實質區別。但是，挪用公款罪的構成要件行為應是使單位現實控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是現實控制了住房，而沒有現實控制 500萬元公款，故認定甲構成挪用公款罪還存在疑問。將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權罪，或許更為合適。概言之，國家工作人員未收回單位的應收款的，不符合挪用公款罪的構成要件，不應承認不作為方式的挪用公款罪。
評述：像本案這種情形，如果玩文字游戲，玩出一個挪用公款罪來，是非常困難的。加之，《刑法學》第六版又對挪用公款罪額外附加了一個構成要件行為，也就是，使單位現實控制的公款脫離單位的控制，所以，本案就排除構成挪用公款罪的可能性了。
實際上，全面評價動態的行為過程，或者完整的來龍去脈，透過現象看本質，本案構成挪用公款罪，是毋庸置疑的。本案行為人將公司價值500萬元的房產出售后，本來應該收取500萬元售房款，交回單位財務部入賬。可是，行為人將售房款直接用于歸還自己個人債務，且在單位財務賬上記為個人借出單位資金500萬元。行為人的這種行為，完全等同于行為人收取500萬元單位售房款后，交回單位賬務，然后再從單位財務借出500萬元，用于歸還個人債務。顯然，如果是后面這種情形，行為人構成挪用公款罪，是沒有異議的。既然如此，毫無疑問，《刑法學》第六版上述所謂構成濫用職權罪的意見，是無稽之談，是胡說八道，上述所謂的挪用公款罪的構成要件行為——使單位現實控制的公款脫離單位的控制——同樣是無稽之談，同樣是胡說八道。
所謂“單位只是現實控制了住房，而沒有現實控制 500萬元公款”，這不是事實。因為負責人銷售單位房屋，就是實際控制500萬元公款，只不過本案情況特殊，正好不需要交付現金，但并非沒有實際控制500萬元公款。假如負責人沒有實際控制，其個人債務就不可能被清償，其在單位財務借支500萬元公款，就是無源之水的天方夜譚。
“再如，乙向某銀行申請貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長甲〈國家工作人員）與乙、丙共謀，將丙作為借款人貨出 800萬元后給乙使用。乙使用2個月后，將 800萬元歸還給甲的個人賬戶，由于貸款期限是1年，甲便以個人名義將800萬元借給其他人使用，貸款到期時，甲通過其他方式歸還了800 萬元。甲的行為除成立違法發放貸款罪外，還構成挪用公款罪。乙雖然沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因為乙不是名義上的借款人.但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將 800 萬元歸還到甲的個人賬戶，也應當認為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認為甲仍然是將單位的資金轉移為第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的構成要件。”
評述：全面考察甲動態的行為過程，透過現象看本質，本案甲的行為既不符合違法發放貸款罪的本質特征，也不符合挪用公款罪的本質特征，甲的行為無罪。這筆800萬元貸款能夠還本付息，就是正常借貨，不影響銀行收益，不影響資金安全，何談挪用公款？甚至連違反財經紀律都談不上。
“又如，某開發區負責人甲負責工程建設，其中一個工程的3000 萬元工程款原本應當在3個月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關系人乙希望甲從開發區借3000 萬元給自己使用。甲明知這種行為構成挪用公款罪，卻找到施工單位的負責人丙，由開發區政府立即將3000萬元工程款提前付給施工單位，但施工單位必須將這3000萬元給乙使用3個月。乙使用3個月后，將3000萬元還給了施工單位。本書認為，甲的行為成立濫用職權罪與挪用公款罪的想象競合。從現實來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還這 3000 萬元，施工單位還會要求政府再支付工程款。提前支付3000萬元工程款，事實上使公款處于流失的風險之中。”
評述：全面考察本案甲動態的行為過程，透過現象看本質，本案甲僅有玩忽職守的行為，因未造成重大損失，故不構成玩忽職守罪，是違反財經紀律的行為，只需政紀處分即可。《刑法學》第六版認為甲構成濫用職權罪和挪用公款罪的想象競合，明顯是玩文字游戲的結論。對此，采取透過現象看本質的方法進行檢驗，結果發現甲的行為，既不符合濫用職權罪的本質特征，也不符合挪用公款罪的本質特征。可見，《刑法學》第六版對本案的定罪，違背了罪刑法定原則，定性定罪完全不著邊際。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
