[ 巫水清清 ]——(2024-11-26) / 已閱119次
漫談《刑法學》第六版偽科學屬性之終結篇
前言：刑法教義學是偽科學，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
“對于"退還"后再索取或者收受的情形，需要具體判斷。國家工作人員收受請托人 20萬元現金后，因為擔心被查處而悉數退還，后來認為風聲已過，又向請托人索回已退還的20萬元的，是認定為受賄20萬元還是40萬元?在這種場合，可以肯定的是，前一次收受20萬元現金的行為已經既遂。問題在于后一次索回是不是新的受賄行為?對此，應綜合考慮對方的請托事項的多少（是否只有同一請托事項），請托事項是否已經完成（是否仍有其他請托事項），退回的財物與索回的財物是否具有同一性，在單位行賄的場合退回時的接收者與索回時的對象是否具有同一性等因素，判斷后一次索回是否構成新的受賄行為。如果得出肯定結論，就應當將前后兩次受賄數額相加計算（在上例中認定為40 萬元）。”
評述：對于這種“退還”再索取或者收受的情形，透過現象看本質，仍然是之前的權錢交易的插曲，應視為前次權錢交易的組成部分。認定40萬元，違反客觀事實，無論是行賄人，還是受賄人，都是不能接受的。只有教科書玩文字游戲，才能玩得出來，受賄兩次。至于《刑法學》第六版上述所謂的是不是新的受賄行為，以及所謂綜合考慮對方的……等，都是違反常識的胡說八道。既然是風聲緊擔心被查處，先前收受的賄賂都悉數退還的，怎么可能還會另起受賄犯罪故意呢？故《刑法學》第六版上述內容都是不切實際的無稽之談，全部刪除。
“在由第三者向國家工作人員交付財物時，第三者不知情的，當然不成立行賄罪的共犯;第三者知情的，則成立行賄罪的共同犯罪。在認定行賄罪的共同犯罪時，不能簡單地根據財物的來源判斷正犯與共犯。在本書看來。當甲為了謀取不正當利益，而將財物交付給乙，再由乙將財物交付給國家工作人員時，甲、乙可以成立行賄罪的共同正犯，而不能一概認為乙是行賄的幫助犯或者從犯。請托人 A委托普通國民 B為自己謀取不正當利益（沒有共謀通過國家工作人員的職務行為謀利的事項），將 100萬元交給 B。B為了完成受托之事，將60 萬元給予國家工作人員，由國家工作人員利用職務之便為 A謀取不正當利益的，B是行賄罪的正犯;如果 A知道 B 會通過行賄手段為自己謀取不正當利益，則可能構成行賄罪的共犯。”
評述：全面考察動態的行為過程，透過現象看本質，結果，A的行為符合行賄罪的本質特征，構成行賄罪，但是，B的行為和國家工作人員的行為符合受賄罪的本質特征，是共同犯罪，受賄金額為100萬元。
《刑法學》第六版上述所謂的“B是行賄罪的正犯；如果A知道B會通過行賄手段為自己謀取不正當利益，則可能構成行賄罪的共犯。”這些認知，既違反案件事實，又違反社會常識，因為行賄人是自己拿錢進行權錢交易的，B顯然沒有拿錢，相反還獲得了40萬元，也沒有為自己謀取不正當利益的動機、目的，所以，《刑法學》第六版這部分內容都是不切實際的無稽之談，全部刪除。
“行賄人反復要求國家工作人員接受自己給予的財物的，僅成立行賄罪，不同時成立受賄罪的教唆犯。但是.行為人不僅自己向國家工作人后行賄，而且勸說國家工作人員接受第三者給予的財物的，則成立行賄罪的正犯與受賄罪的共犯，實行數罪并-罰。行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數罪并罰。例如，個體企業老板甲請國有供電所抄表員乙幫忙，讓后者從其負責的電表箱中牽出一根電線為企業免費供電，并送給乙，3萬元現金，于是，乙為甲的企業安裝了一根電線。至案發時，甲的企業竊電量價值30萬元。對甲的行為應以行賄罪與盜竊罪實行數罪并罰。”
評述：全面考察甲動態的行為過程，透過現象看本質，甲、乙的行為符合貪污罪的本質特征，是共同犯罪，犯罪金額為30萬元。其中，乙所得3萬元，應視為甲預先支付給乙的共同貪污所分得的贓款。
《刑法學》第六版認定甲構成盜竊罪和行賄罪，是玩文字游戲玩出來的，完全不切實際。采用透過現象看本質的方法，對盜竊罪和行賄罪的進行檢驗，結果發現，相對于電能的管理者而言，甲沒有秘密竊取電能，且免費供電是乙親自接線且明知的，不符合盜竊罪的本質特征，不構成盜竊罪。由于乙根本不可能有免費供電的職權，沒有權錢交易的前提，故乙不可能構成受賄罪，甲及其企業本案中同樣不可能構成單位行賄罪。
“例如，甲公司請自然人乙幫忙請托國家工作人員丙將重要工程交給甲單位承建，并向乙承諾，若中標將按工程造價的1.8%予乙好處費。乙為了得到好處費而向丙說情，并將自己所有的價值100 萬元的新車送給丙（甲公司不知情）。乙不僅是為甲公司謀利益，而且同時是為自己謀取利益，其行為構成行賄罪，而不是單位行賄罪。”
評述：全面考察甲、乙、丙動態的行為過程，透過現象看本質，以無爭議的典型行賄罪、受賄罪、單位行賄罪具體案例作為參照對象，結果發現，甲構成單位行賄罪，乙、丙構成受賄罪，是共同犯罪，受賄行賄犯罪金額都是工程造價的1.8%，其中丙分得100萬元（即價值100萬元的汽車）。
《刑法學》第六版認定乙是行賄罪，不是單位行賄罪。采用透過現象看本質的法律適用方法進行檢驗，同樣以無爭議的行賄罪、單位行賄罪典型具體案例作為參照對象，結果，乙自身并沒有為了謀取非法利益而有求于國家工作人員丙，故乙不構成行賄罪。行賄罪要求行賄人為了謀取非法利益而向受賄人行賄，乙實際是為了甲公司謀取非法利益而送錢給受賄人丙的，而且，所送的錢款最終是由甲單位支出的，除了送給丙的100萬元外，自己還有相當部分的剩余，故本案甲單位顯然是看中了乙與丙之間的特殊關系，才選中乙作為行賄對象的，乙與丙的行為符合受賄罪的本質特征，故乙丙構成受賄罪，是共同犯罪，甲構成單位行賄罪。
“例如，甲既是 A 上市公司的負責人，也是B私營企業的負責人。甲為了 A公司的利益，用B企業的現金向國家工作人員乙行賄（因為 A公司的財務正規，不能套取現金行賄）。構成單位行賄罪的主體是 A公司還是B企業?對此，不能簡單地以因行賄而獲得的利益歸屬得出結論，需要綜合相關事實并按照單位犯罪的成立條件進行判斷。換言之，利益歸屬只是一個事實，還需要考慮財物的來源以及行為人是基于什么身份做出的決定（能否認定為單位行為）。在上例中，如果行為內容是甲一個人決定的，而不是 A公司集體研究決定的，就不可能是A公司的單位行為。但由于B企業是私營企業，即便是甲一個人決定的，也可以認定為單位行為。況且，單位行賄罪中的"為謀取不正當利益"也包括為其他單位謀取不正當利益， 而不限于為本單位謀取不正當利益。所以，應當認為上例中的 B 企業是單位行賄罪的主體。反之，如果是A公司的領導集體研究決定，借用 B企業的現金向乙行賄，則應認定為A公司是單位行賄罪的主體。”
評述：《刑法學》第六版上述全部內容，都是玩文字游戲，而且完全不切實際，提出來的問題，即單位行賄罪的主體是A公司還是B公司，讓人無語。提出這種幼稚的問題來，簡直匪夷所思。既然是為了A公司的利益，當然是A公司單位行賄，不可能是B公司單位行賄。B公司拿了錢，只可能是臨時拆借，最終還是要從A公司賬務上列支的。只是因為上市公司財務正規，需要找個比較穩妥的辦法入賬，而且并非難事。像這種單位行賄的主體一目了然的情形，作為問題提出來討論，這不是笑話么？單位行賄的動機、目的是為了謀取非法利益，該非法利益要具體落實到行賄主體頭上的。針對行賄罪的罪狀，對照無爭議的行賄罪典型案例，所謂的“‘為謀取不正當利益’也包括為其他單位謀取非法利益”，是無稽之談，簡直一派胡言。《刑法學》第六版上述內容全部刪除。
“正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關系。一方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，成立丟失槍支不報罪。另一方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支后及時報告，但仍然造成嚴重后果的，一般被認定為玩忽職守罪。應當認為，在后一種情況下，國家機關工作人員的行為符合玩忽職守罪的犯罪構成。但是，這里存在罪刑不協調的現象。丟失槍支不報罪的法定最高刑為3年有期徒刑，而玩忽職守罪的一般情形的法定最高刑為3年有期徒刑、情節特別嚴重的法定最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節特別嚴重的法定最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重后果的情況下，一般來說，對及時報告者的處罰，應輕于對不及時報告者的處罰。然而，如要對及時報告者以玩忽職守罪論處，而對不及時報告的以丟失槍支不報罪論處，則意味著對輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護犯罪之間的協調關系，有必要考慮相關途徑的利弊。第一種途徑∶國家機關工作人員雖然丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果，但對于丟失槍支沒有過失的，認定為丟失槍支不報罪;國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重后果，不管是否及時報告，只要對于丟失槍支具有過失的，認定為玩忽職守罪。第二種途徑;對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員美類檢支，浩成嚴重后果的.不論是否及 時報告.均認定為玩忽職守罪;對于其他依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定為丟失槍支不報罪。第三種途徑;對于依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支后及時報告，且造成嚴重后果的，雖然可以認定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第 397 條中的"三年以下有期徒刑或者拘役"的法定刑。前兩種途徑都只能解決部分罪刑不協調的問題，因而存在缺陷。第三種路徑具有一定的合理性，但也可能導致玩忽職守罪內部的不協調。本書采取以下方案;依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支及時報告，但造成嚴重后果的，認定為玩忽職守罪;依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支，不及時報告，造成嚴重后果的，是丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的想象競合，從一重罪處罰;其他依法配備公務用槍的非國家機關工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，認定為丟失槍支不報罪。”
評述：法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性，即法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，是不以人的意志為轉移的客觀存在。
丟失槍支不報罪是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，玩忽職守罪也是一種行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，它們的罪狀就是它們的本質特征，就是它們的性質，顯然，它們是兩種性質不同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象，或者說，它們是相互對立的關系，是相互排斥的關系。因此，所謂的“正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關系”是徹頭徹尾的偽命題。
《刑法學》第六版上述一大段內容，全部都是玩文字游戲玩出來的荒腔走板。因為丟失槍支后，如果及時報告了，即使造成嚴重后果，也不構成犯罪，更不可能構成玩忽職守罪。假如行為人不慎槍支丟失，及時報告了，即使造成嚴重后果，但是，因為嚴重后果并非行為人直接造成的，所以，行為人也不可能構成玩忽職守罪。采用透過現象看本質的法律適用方法，全面考察行為人動態的行為過程，透過現象看本質，以無爭議的典型玩忽職守具體案例作為參照對象進行比較，結果一目了然：一方面，丟失槍支行為本身，根本不是瀆職意義上的玩忽職守行為，另一方面造成嚴重后果，與行為人丟失槍支行為本身，沒有直接因果關系，僅有間接因果關系，所以，行為人丟失槍支后，只要及時報告了，不符合任何犯罪的本質特征（罪狀），不構成任何犯罪。《刑法學》第六版上述全部內容，是玩文字游戲走火入魔的產物，是法盲式的胡言亂語，全部刪除。
寫到這里，漫談《刑法學》第六版偽科學屬性系列就全部結束了。最后，給大家總結一下：包括《刑法學》第六版在內的刑法教科書，邏輯起點都是照搬照抄西方現代法學中的法律定義，即法律規范（罪狀）是人類的作品，換言之，法律規范（罪狀）是文字符號，具有不確定性。這就意味著，先有法律規范（罪狀），后有具體案例；法律規范（罪狀）具有不確定性；法律規范（罪狀）是開放的、不協調的、不完全的體系；法律適用，因法律本身的不確定性，需要法律解釋。刑法教義學的全部理論，例如，《刑法學》第六版中的所有的理論，無一例外，都是從該法律定義直接或者間接引申出來。我們的刑法學家，從未懷疑過西方法學中的法律定義，照搬照抄，盲目追隨。殊不知，該法律定義是偽命題。
因為，一方面，像這種具有不確定性的人類的作品，根本就沒有人能夠創作出來。必須先有法律條文，后有具體案例，法律條文（罪狀）才可能具有不確定性。可是，先有法律條文，后有具體案例，完全是癡心妄想，根本無法實現；另一方面，我國刑法修正案所有條文，均可實證，先有具體案例，后有法律條文，法律規范（罪狀）源于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現象的本質特征的抽象描述，具有確定性。法律條文源于具體案例，具體案例是客觀存在，具有確定性，故法律條文必然是客觀存在，必然具有確定性。總之，法律規范（罪狀）是確定的，具有確定性。這就直接宣告了，包括《刑法學》第六版在內的教科書中全部論述的邏輯起點——法律規范（罪狀）是人類的作品，是不確定的，具有不確定性——是偽命題。所以，我們的刑法學家早就被西方法學忽悠瘸了，被帶進溝里，誤入歧途了。
別看刑法學家能夠獨立編寫刑法教科書，發表大量核心期刊論文，大量著書立說，非常牛逼。可是，只要讓刑法學家創作一條具有不確定性的法律條文試試，是真專家，還是偽磚家，馬上就要暴雷了。原因無他，任何人和集體都不可能創作出來。從偽命題引申出來的命題，仍然是偽命題。刑法學家的全部著作和法學核心期刊的全部論文，都是從法律的不確定性這個偽命題引申出來的，毫無疑問，刑法學家的全部著作和法學核心期刊的論文都是研究偽命題的學術垃圾，一文不值。
法律適用的方法。法律規范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現象。法律規范（罪狀）源于具體案例，具有確定性。由于具體案例具有確定性，法律規范（罪狀）源于具體案例，故法律規范（罪狀）也具有確定性。鑒于以客觀事物或者現象為研究對象的所有學科，都遵循透過現象看本質，相同事物相同處理的認識和改造客觀事物或者現象的普遍規律。因此，法律規范（罪狀）的正確適用方法，就是透過現象看本質，相同事物相同處理。可是，我國刑法教科書盲目追隨西方法學，將法律定義為人類的作品，換言之，將法律定義為文字符號，具有不確定性，結果法律規范（罪狀）是不確定的，具有不確定性。因法律的不確定性，法律適用需要法律解釋，法律適用的方法就是法律解釋的方法。顯然，法學院的刑法學教科書傳授給學生們的法律適用方法，不是透過現象看本質，而是法律解釋，傳授給學生們的法律適用方法，是錯誤的！！！由于法律適用的方法錯誤，無論多么努力，那怕是一輩子從事刑事實務工作，永遠不可能成為胸有成竹的實務高手，一旦遇到新的案例類型，馬上就會陷入迷茫之中。道理很簡單，法律是不確定的，法律適用必然是不確定的。不確定性足以摧毀任何人的自信。美國大法官卡多佐一生追求法律適用的確定性，因不得要領，最終被迫放棄。
本人大學是學工科的，是一位工程師，九五年改行從事法律工作，五年前通過法考。自己辦理刑事案件總數應該不超過五百件，閱讀案例分析約一萬個，可是，面對疑難案件和新型案例，早已達到得心應手易如反掌的境界，根本原因就在于本人學會了正確的法律適用方法，也就是透過現象看本質，相同事物相同處理。雖然過去曾迷信過法學權威，也走過彎路，好在本人很快就發現教科書的內容不切實際，甚至自相矛盾，例如，一方面，高喊堅持罪刑法定原則，另一方面，又鼓吹法律規范是不確定的，需要法律解釋，自相矛盾，于是大罵法學家是書呆子、蠢貨（當然本人也是書呆子、蠢貨），獨自走上了一條“五大統一”定性定罪的道路，即主客觀統一，事實與價值統一，形式與實質統一，原則與例外統一，裁判規范與行為規范統一，從此之后，懟天懟地懟空氣，大殺四方，法學院及其徒子徒孫們竟然無人能敵，最終演變成今天的“透過現象看本質，相同事物相同處理”。好比一個人練武功，如果方法不對，必然事倍功半，辦案無法達到得心應手易如反掌的境界。如果方法對了，必然事半功倍，辦案自然而然地達到得心應手易如反掌的境界。本人花了近三十年時間，我預計后來者（即使零基礎）充其量花五年時間就足夠了。有幸讀到本文的讀者，如果你遇到法律爭議的難題（刑事）不能解決，請在微信公眾號內留言，本人將讓您親眼見證，所有的法律適用爭議（定罪與量刑）都是偽命題，都是只有唯一正確答案的。
法律爭議的源泉有三個：一是事實不清。如果不是全面評價，動態的行為過程或者完整的行為來龍去脈，而是斷章取義或者以偏概全，如同盲人摸象一般，必然爭議四起。所謂“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”，只適用于看風景，絕對禁止用于定性定罪（法律適用）。特別需要強調的是，對于涉及專業領域的案件，專業領域的相關知識必須掌握，否則，很可能事實不清。例如，現代電子銀行的電腦系統，由于電子銀行的電腦系統辦理存款、取款、轉賬等銀行業務，完全是根據銀行工作人員辦理存款、取款、轉賬等銀行業務的方法、步驟設計操作系統（程序）的，透過現象看本質，銀行電腦系統實際就是銀行工作人員的替身，是二十四小時在線的獨立代表銀行意志的交易主體，也就是說，ATM機實際獨立代表銀行意志的電子代理人（交易主體），等同于銀行工作人員。二是法律規范（罪狀）的不確定性。教科書鼓吹法律規范（罪狀）具有不確定性，直接導致法律規范（罪狀）的內涵因人而異，故刑法學教科書是法律爭議的源泉之一。實際上，法律規范（罪狀）源于具體案例，具有確定性，即字面含義，其內涵不會因人而異，因此，法律規范（罪狀）的不確定性是偽命題。三是缺少參照對象（案例）。任何具體個案的量刑是法定的，司法人員沒有自由裁量權。量刑之所以產生有自由裁量權的錯覺，原因就在于缺少參照對象（案例）。當我們在法定刑幅度內有一萬個不同社會危害性的具體案例的量刑作為參照對象（案例）時，就會發現我們需要量刑的具體個案，在法定刑幅度內始終有且僅有唯一的量刑點與具體個案相對應，沒有任何自由裁量的余地。
法律適用（定罪和量刑）僅僅是事實判斷，所以，法律適用是最簡單的科學。這就意味著，在將來，無論大家喜不喜歡，愿不愿意，人工智能終將淘汰刑事法官和刑事檢察官，全面接手刑事審判、審查起訴工作，從根本上杜絕冤假錯案和司法腐敗，真正實現司法公平、公正、公開。（謝謝大家！）
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號）
