[ 林號兵 ]——(2006-5-14) / 已閱13520次
應該設立奸淫幼女罪
—— 評法釋[2002]7號司法解釋
長春鐵路運輸法院 林號兵
2002年3月15日兩高下發了《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》，將刑法第236條的罪名確定為強奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。這個司法解釋的出臺，違背了刑法劃分不同罪名的基本原則，不利于對幼女人身權利的保護，給學術界帶來了困惑，給法律實務部門執法、司法帶來了混亂。應通過《刑法修正案》的形式修訂刑法，單獨設立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解釋中存在的問題
筆者認為，兩高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由：《刑法》第236條第2款規定：奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論,從重處罰；奸淫幼女罪與強奸罪處于同一法條，且無獨立的法定刑，將奸淫幼女罪作為獨立的罪名沒有必要；強奸罪與奸淫幼女罪有許多貌似相同的地方，強奸罪足以涵蓋奸淫幼女罪的全部內容；兩高基于打擊犯罪的功利性考慮，取消奸淫幼女罪罪名，有利于打擊已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施的奸淫幼女犯罪。
實際上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年兩部刑法均予承認且適用二十余年后被取消，究其根源在于立法上的缺陷和打擊已滿14周歲不滿16周歲的未成年人嚴重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均規定：奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。這一規定表明奸淫幼女罪立法從源頭上講依據不足，因為“以強奸論，從重處罰”即按強奸罪對待，按強奸罪定罪，并在強奸罪的法定刑幅度內適用較重的刑罰。在學術界和實務界均認為奸淫幼女罪與強奸罪在犯罪構成上有諸多方面不同且奸淫幼女罪已作為獨立罪名適用的情況下，97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失誤，為日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隱患；《刑法》第17條2款采用窮盡式列舉的方式僅將八種犯罪行為列入已滿14周歲不滿16周歲的未成年人承擔刑事責任的范圍，未將奸淫幼女罪囊括其中是導致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人承擔刑事責任的范圍采用列舉式與總括式相結合的方式，同時輔之以司法解釋，已將奸淫幼女罪囊括其中，不存在立法漏洞和放縱青少年犯罪的問題；而97年新《刑法》第17條2款對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人承擔刑事責任的范圍采用窮盡式列舉的方式，僅對8種犯罪承擔刑事責任，確定的罪名范圍過窄，沒有涵蓋司法實踐中青少年實施的危害性質明顯、危害后果嚴重的全部刑事犯罪，存在明顯的漏洞。規定雖然貫徹了罪刑法定原則的明確性要求，嚴格控制已滿14周歲不滿16周歲的未成年人承擔刑事責任的范圍，但由于立法準備不足、對青少年犯罪及新《刑法》適用七年來形勢的變化缺乏足夠認識，特別是對由于近年來受黑網吧、黃色書刊宣揚的色情暴力的影響，青少年犯罪已呈日益低齡化趨勢的危害性估計不足，致使這一規定在保障未成年人合法權益的同時，放縱了對青少年實施的綁架、奸淫幼女、破壞易燃易爆設備、破壞交通工具、破壞交通設施等其他司法實踐中多發的嚴重刑事犯罪的打擊，使法益受到不應有的侵害，存在明顯的缺陷，奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打擊未成年人嚴重刑事犯罪的需要，兩高意圖通過司法解釋的方式彌補這一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通過了《關于審理強奸案件有關問題的解釋》，解釋規定：已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，以強奸罪定罪處罰；對與幼女發生性關系，情節輕微，尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。這一司法解釋雖然解決了14周歲至16周歲的人奸淫幼女如何定罪處罰問題，起到了打擊未成年人犯罪的作用，但是又產生了新問題：一方面，兩高在《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》和《最高人民檢察院關于印發〈最高人民檢察院關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見〉的通知》中均將奸淫幼女罪與強奸罪并列規定，另一方面又在解釋中規定已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發生性關系構成犯罪的，以強奸罪定罪處罰，而16周歲以上的人與幼女發生性關系構成犯罪的則定奸淫幼女罪。這種針對同樣性質的犯罪行為根據行為人年齡區分罪名的標準顯然是在立法有漏洞的情況下，通過司法解釋彌補立法漏洞、實現打擊青少年嚴重刑事犯罪的急功近利的做法，難免使司法實務部門對奸淫幼女犯罪行為的處理陷入自相矛盾的混亂境地。在立法有漏洞而司法解釋又無法彌補缺陷的情況下，兩高不得不再次通過司法解釋的形式取消奸淫幼女罪罪名，暫時解決了問題，但同時又帶來一系列影響。
奸淫幼女罪立法和司法解釋存在的問題表明，由于立法機關不實施法律，預料后事很困難，立法遺漏不可避免，但是立法機關對法律條文的準確表述卻超過司法機關，未給司法機關預留裁量空間，立法機關做不到的事司法機關很難彌補。立法的問題只能通過立法解決，通過司法解釋的方式無法彌補立法的缺陷和漏洞，反而會破壞法治，違反罪刑法定原則，造成執法標準的不統一，帶來更大的危害。正如《圣經》所言：將上帝的權力還給上帝，將愷撒的權力還給愷撒。因此，通過修改《刑法》的方式將奸淫幼女罪確立為一個獨立的罪名是解決與強奸罪適用中存在問題的唯一渠道，而不是以司法解釋的方式取消這一罪名將其歸入強奸罪了之。
二、強奸罪與奸淫幼女罪存在本質的區別，強奸罪不能涵蓋奸淫幼女罪的全部內容
由于犯罪對象不同，兩罪存在著此罪與彼罪的差別：
罪名涵義不同 強奸罪與奸淫幼女罪的罪名準確概括出兩罪針對不同犯罪對象實施犯罪的本質特征：強奸罪犯罪的客觀方面是復合行為，暴力、脅迫或其他手段與奸淫行為應同時具備，且違背婦女意志，強奸罪罪名涵蓋了強奸罪的突出特點；而奸淫幼女罪的主觀方面要求行為人實施奸淫行為時對犯罪對象是否是幼女承擔特殊的注意義務，即明知或可能知道被害人是幼女的構成犯罪，奸淫幼女罪罪名集中體現了法律對行為人主觀方面認識因素的特殊要求。
構成要件不同 首先，主觀方面的認識因素不同。強奸罪僅要求主觀方面是故意，具有奸淫的故意，不要求對被害人有明確的認識；而奸淫幼女罪要求行為人主觀上明知或可能知道被害人是不滿14周歲的幼女，幼女作為弱勢群體其自身的特殊性決定了奸淫幼女行為具有嚴重的社會危害性，而行為人對危害結果的認識需要通過對奸淫對象是幼女這一客觀事實的認識表現出來，因此，為了對幼女進行特殊保護，刑法將奸淫幼女行為規定為犯罪之時即要求行為人實施犯罪時對被害人承擔特殊的注意義務。其次，客觀方面的行為不同 強奸罪客觀方面要求必須使用暴力、脅迫或其他手段，而且行為必須違背婦女意志，由于已滿14周歲的女性具有性自由權或性拒絕權，違背其意志應通過行為手段、意思表示、行為人與被害人的關系等證據證明；而奸淫幼女罪可以使用暴力、脅迫或其他手段，但這些手段只是從重處罰的情節，不要求行為人必須使用暴力、脅迫或其他手段，也不論被害人是否同意，而且由于不滿14周歲的幼女身心發育不成熟，辨認和控制能力不足，不能理解其行為的性質和后果，為保護未成年人的利益，刑法便規定不滿14周歲的幼女同意的性行為無效，即性承諾無效，法律推定違背幼女意志，無須證據證明。強奸罪以插入為既遂，奸淫幼女罪以性器官接觸為既遂。再次，侵犯的客體不同 強奸罪侵犯的客體是婦女的性自由權利或者是婦女性的不可侵犯性；奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性權利，但由于幼女的生理、心理、智力等均未發育成熟，性行為會破壞她們的生長發育，勢必影響她們的整個人生，因此奸淫幼女罪實質上侵犯的客體是幼女的身心健康，比侵犯婦女的性自由權利造成的后果和社會危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影響
兩高以司法解釋的形式開了一個不好的先例，取消奸淫幼女罪罪名，將其劃入強奸罪不僅會給學術界帶來理論上的混亂，而且會給實務界增加訴訟成本，甚至會從根本上動搖依據犯罪構成劃分不同犯罪的基本原則。
對學術界的影響 取消奸淫幼女罪，將其歸入強奸罪違背了根據不同犯罪的犯罪構成區分不同犯罪（或罪名）的基本原則。我國刑法分則主要根據犯罪行為侵害的不同的同類客體將犯罪分為十大類，而將犯罪行為確定為４１０余個罪名依據的是不同犯罪行為的不同犯罪構成要件，這些犯罪或主體具有特殊身份、或侵害的客體不同、或行為方式及危害程度不同、或主觀方面的內容不同，否則沒有必要規定為不同的罪名。以侵犯財產罪為例，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪相比，都具有非法占有的目的，都侵犯公私財產權，犯罪手段也有相同之處，主要區別在于職務侵占罪的犯罪主體屬于特殊主體，相應具備特殊的職務便利；而盜竊罪、詐騙罪則屬于一般主體。同樣道理，犯罪客體不同也會構成不同犯罪，殺人罪與投毒罪、爆炸罪、放火罪相比，主要區別在于殺人罪侵害的客體是特定人的生命權利，而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客體是不特定多數人的生命權利，正是基于此才將其分別規定在侵犯公民人身權利民主權利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主觀方面和客觀方面的區別也會構成不同的犯罪，危害公共安全罪中的放火罪、決水罪、破壞交通工具罪、破壞電力設備罪等以危險方法和以破壞特殊對象危害公共安全的犯罪與過失實施上述犯罪相比，其他要件均相同，惟獨犯罪主觀方面的內容不同，一個是故意，另一個是過失。因犯罪客觀方面不同構成不同犯罪在刑法中是最為常見的，貪污賄賂罪中的貪污、受賄、巨額財產來源不明犯罪，根本區別在于犯罪手段不同。因此，犯罪構成中任何一個要件的不同都會導致構成不同的犯罪，而奸淫幼女罪與強奸罪相比在主觀、客觀、客體等多方面不同的情況下，卻將其劃為一個罪名，顯然違背刑法區分不同罪名的基本原則。
對強奸罪犯罪構成理論的影響 不論將奸淫幼女罪的犯罪構成要件作為與強奸罪相并列的構成要件，還是將其作為強奸罪的特例，必然使強奸罪的犯罪構成發生重大變化，即：強奸罪侵害的犯罪客體由單一客體變為復雜客體,既侵犯婦女的性自由權力,又侵犯幼女的身心健康；客觀方面由暴力、脅迫或其他手段變為犯罪對象是婦女時,必須具備上述手段,而犯罪對象是幼女時則有上述手段與無上述手段均可成立，違背婦女意志與幼女是否同意均可成立，同一罪名針對不同犯罪對象形成插入說和接觸說兩個既遂標準；主觀方面由故意即可變成如犯罪對象是幼女時必須明知或可能知道被害人是幼女，強奸罪犯罪構成的變化，形成了構成要件多個標準并存的局面，不得不使人產生困惑。
對實務界的影響 強奸罪犯罪構成的變化勢必要求實務部門轉變觀念，重新認識強奸犯罪。公檢法三機關在辦案之初首先就應明確犯罪對象是婦女還是幼女，然后按照不同的犯罪構成要件辦理案件并承擔不同的舉證責任。如在強奸婦女案中，辦案部門主要證明行為人以暴力、脅迫或其他手段實施奸淫和違背婦女意志等事實，而在奸淫幼女案中則主要證明行為人明知或可能知道被害人是不滿14周歲的幼女及奸淫行為，針對同一罪名的不同證據要求會使相應的實務部門承擔更多的注意義務，也會增加訴訟成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意義及如何保留
不滿十四周歲的幼女與成年婦女相比，自我防衛能力更弱，尤其需要刑法的特殊保護，而設立獨立的罪名、嚴格行為人的刑事責任、提高法定刑，以此懲治實施犯罪的行為人，震懾企圖實施犯罪的行為人是保護幼女身心健康的最佳途徑，惟有此才能體現出法律的公平和公正。奸淫幼女罪雖然作為一個獨立的罪名在現行刑法典中法律依據先天不足，但是其作為獨立的罪名已經存在20余年，并在保護幼女身心健康方面發揮了應有的作用，其犯罪構成的特殊性已得到學術界和司法實務部門的認同，即使作為獨立的罪名有缺陷也完全可以通過立法加以完善；如取消這一罪名，代之以強奸罪雖然暫時解決了法律適用中的問題，但是隨之而來的給學術界和實務界帶來的負面影響同樣存在，我們只能選擇一個缺陷相對少的解決方式；同樣，取消奸淫幼女罪罪名也會付出代價，依據犯罪構成理論區分不同罪名的標準受到挑戰，使幾十年研究出來的理論成果受到損害，這也是得不償失的。
針對特殊犯罪對象設立單獨罪名是刑法的一個特點，體現出對特殊法益的特殊保護。如危害公共安全罪中的破壞電力設備罪、破壞交通設施罪就體現了對特定公用設施的特殊保護，侵犯公民人身權利、民主權利罪中的猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱婦女罪同時并存和嫖宿幼女罪、引誘幼女賣淫罪的設立均體現了對兒童身心健康權利的保護，收買被拐賣的婦女、兒童罪和聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪以及拐騙兒童罪的設立體現了國家對婦女和兒童人身自由權利的保護，而不解救和阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪則從反面體現國家工作人員未盡對婦女和兒童的特殊保護職責應承擔的刑事責任，可是這一特點為什么對最需要設立單獨罪名保護的奸淫幼女犯罪例外呢？很難讓人理解。
從司法實踐的實際需要來看，設立單獨罪名是必要的，因為奸淫幼女罪是強奸罪無法替代的，這也正是兩高在現行刑法典中將奸淫幼女罪作為獨立罪名立法依據不充分的情況下，仍然確立奸淫幼女罪罪名的動機。同時，高法在以司法解釋的形式確立和取消奸淫幼女罪罪名后，又分別于2000年2月13日、2003年1月8日下發了兩個有關奸淫幼女犯罪的司法解釋，進一步明確奸淫幼女犯罪的突出特點，加強對幼女的特殊保護，甚至對幼女保護到了無以復加的極端程度，以至引發了法學界一場轟轟烈烈的刑法嚴格責任的大討論，也說明奸淫幼女罪具有特殊性，設立單獨罪名是司法實踐的需要。
筆者認為，全國人大常委會應在適當的時機通過頒布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236條2款、3款，取消"奸淫不滿十四周歲幼女，以強奸論，從重處罰"的規定，將第3款有關奸淫幼女的內容從強奸罪中剝離出來，設立單獨的條款和法定刑專門規定奸淫幼女罪，同時應在總結刑法實施20余年來青少年犯罪規律的基礎上，結合近年來青少年犯罪的新特點修改《刑法》第17條2款，將奸淫幼女、綁架、破壞易燃易爆設備、破壞交通工具、破壞交通設施等其他司法實踐中多發的嚴重刑事犯罪囊括其中；兩高隨后應通過清理司法解釋和文件的形式廢止包括取消奸淫幼女罪罪名在內的與立法相沖突的奸淫幼女罪的司法解釋。這樣不僅在立法上使奸淫幼女罪作為獨立的罪名有一個明確的法律依據，使特定對象的特殊法益得到保護，而且為司法部門將保護幼女身心健康的法律責任落到實處創造了條件。
