[ 林號兵 ]——(2006-5-14) / 已閱18524次
淺談屬地原則的理解及完善
長春鐵路運輸法院 林號兵
在對刑法學進行研究時，筆者發現我國刑法學界在對如何理解《刑法》第6 條第一款中的“中華人民共和國領域”，哪些屬于該款中中提到的“法律有特別規定的”情況，以及如何認定“在中華人民共和國領內犯罪”等幾個問題的解釋，多有與我國參與的有關國際條約、我國國際法學界以及刑法規定本身內在邏輯相悖，或者不甚清楚的地方，筆者愿就此談一些自己的看法。
一、 如何理解《刑法》第6條第一款中的“中華人民共和國領域”。
在如何理解“中華人民共和國領域”上，我國刑法學界的分歧主要表現在對《刑法》第6條第二款的規定，即在我國船舶、 航空器和駐外使領館內發生的犯罪是否屬于我國領域，是否屬于我國刑法屬地原則適用范圍的問題上。從刑法效力角度看，在我國船舶、航空器和駐外使領館內發生的犯罪涉及到兩個不容混淆的問題：一是在我國登記的船舶、航空器和駐外使領館內發生的犯罪應否適用我國刑法；二是對在我國的船舶、航空器和駐外使領館內發生的犯罪是否應根據屬地原則適用我國刑法。對前者的回答必須以我國刑事管轄權的范圍為基礎，而對后者的回答則只能以我國領域的范圍為據。這二者的區別在于：一國的刑事管轄權是一個沒有地域限制的概念，因為一國的刑事管轄權不僅包括屬地管轄，而且也包括屬人管轄、保護管轄、普遍管轄和專屬管轄。除屬地管轄外，后四種管轄的范圍都與特定的地域沒有必然的聯系；而一國的領域則是一個必須有明確地域界限的概念，因為所謂一國的領域是一個國家能夠行使完全排他性主權的地域范圍，因而一國的領域只能是“國家主權管轄下的地球表面的特定部分”①
目前我國刑法學界通說認為，根據有關國際法規定及國際慣例，應將我國的船舶、航空器和駐外使領館理解為我國的領域，對在上述空間范圍內發生的犯罪應根據屬地原則適用我國刑法。筆者認為，我國刑法學界的這一理解，不僅不符合國外刑法學界、我國國際法學界在此問題上的主導性觀點，更是違背國際法有關的基本原則，有悖于我國參加的有關國際條約和公約規定的精神。
（一）我國的船舶、航空器不應解釋為我國領域
在一國登記注冊的船和航空器是否屬于該國領域，在國際法中是一個較為復雜的問題。在我國刑法學界，除少數人外，絕大多數的人都對此持肯定的態度。②③ 理由是根據國際慣例，在一國登記的船舶或航空器，不論是民用或軍用，不論是國家所有或是私人所有，都是該國的“擬制領土”，旗籍國應對其享有屬地管轄權。
從國際法的角度看，將船舶、航空器視為旗籍國的浮動領土，不能說一點都沒有依據。因為，盡管我國國際法學界的主流認為認為對船舶、航空器適用旗籍國刑法屬于屬人管轄。但是，根據國際法學界占主導地位的學說認為“公海上的船舶是船旗國的國土”。④ 而且我國國際法學界也有人認為，國家屬地管轄權中的“屬地”包括“一國的領陸、領海、領空，也包括在該國注冊的船舶、飛機、航空器和航空器”⑤ 從各國刑法立法例的角度看，將對船舶、航空器內發生的犯罪適用本國刑法，規定在刑法的屬地效力內的立法例也不鮮見（如法國刑典）。但是，筆者認為不宜將我國的船舶、航空器視為我國“領域”。
（二）我國駐外使領館不是我國領域
一國駐外使領館的法律地位是與外交特權和豁免權緊密聯系的一個問題。在國際法上，解釋駐外使領館享有外交特權與豁免的理論有三種。一是代表說，即認為外交特權是外交人員因代表國家而獲得的特殊權利；二是職務需要說，即認為外交特權是外交代表有效執行職務的必要條件；三是“治外法權說”，這種學說將使館看成派遣國領土的延伸，外交代表因是在本國擬制的領土（使領館）上而享有外交特權。在第二次世界大戰前，后一種學說曾“長期得到國際法著作和判例的支持”， 但在第二次世界大戰后，該學說卻“逐漸遭到冷落”。“既不是以事實為根據， 也不符合各國外交特權和豁免方面的說法”⑥， 則是該學說日漸得不到國際法學界支持的主要原因。例如，依一般國際法，享有外交特權的外交官也得遵守接受國的法律，各國駐外使領館不得如同在派遣國領土上一樣行使外交庇護權，不得在使館內行使拘留權；就是館舍，“也不能獨立于接受國的司法管轄之外”等等。特別是面對各國給予外交官特權和豁免權的程序和范圍可能出現的差別，以及許多國家是根據互惠和對等原則用國內法來確定外交特權的內容的情況，更是用“治外法權說”根本無法說明的事實。
當然，從法理角度看，“治外法權說”與客觀事實不符或該學說在國際法學界受到冷落，并不是不宜用該學說來解釋我國駐外使館法律地位的主要依據。該學說違背我國參加的國際條約的精神，不符合我國政府在這個問題上的基本立場，才是不應該用這種已過時理論將一國使領館解釋為派遣國領土延伸的根本原因。
從國際法角度看，我國參加的《維也納外交關系公約》，一開始就在序言部分就明確指出，外交特權和豁免的目的“在于確保代表國家之使館能有效地執行職務”。同時，該公約第41條經三款還專門規定，“使館館舍不得充作與與本公約或一般國際法之其他規則，或派遣國與接受國間有效之特別協議所規定之使館職務不相符合之用途”。世界各國國際法學界普遍認為，上述規定表明該公約“贊同‘職務需要說’，同時也照顧‘代表性說’”。根據該公約，接受國授予外交使館特權和豁免權，“目的是為確保外交使館的職能”；“使館的建筑物和館區避于接受國的領土主權管理范圍，即它不是從接受國領土分離出去的派遣國的領土，而是接受國的領土”。即使贊成使領館享有“治外法權”的人，也認為“使館館舍的‘治外法權’不意味著使館館舍是派遣國的領土，而是指接受國不得在那里行使強行性權力”。
我國人大常委會1986年制定的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，1990年制定的《中華人民共和國領事特權與豁免條例》都分別在第1條明確規定，制定上述條例的目的是為了便于外國駐中國使領館“代表其國家有效地履行職務”。同時，根據上述條例的第1條和第26 條規定的精神，外國駐中國使領館及其人員享有的外交特權與豁免的具體內容，是由“中國政府根據對等原則”“確定”，不是外國使領館作為“外國領域”而本身固有的。為了維護國家主權，將使領館的特權和豁免嚴格限制在“有效執行職務”的范圍之內，上述我國制定的1986年條例（第25條）和1990年條例（第24條）還明確規定，不得將使館館舍與領館館舍充作與履行職務不相符合的用途。筆者認為，上述我國參加的國際公約和我國有關的法律規定，都明確表明了我國政府在使領館享有的外交特權與豁免問題上，沒有采用將一國駐外使領館視為該國領土的“治外法權說”。在這種情況下，仍認為我國駐外使領館是我國領域的延伸，不僅不符合我國有義務遵守的國際公約規定的精神，更是與我國政府的立場與我國有關的法律相悖。
二、對《刑法》第6條第一款中"除法律有特別規定的以外"的法理解釋
1、對我國《刑法》第6條第一款規定的三種理解
為了正確地理解我國《刑法》第6條第一款中所說的“法律有特別規定的”情況，首先得弄清該款規定的究竟是什么內容。從國內外刑法學界對類似規定的解釋來看，對該款規定的內容大致有三種理解方式。一種方式是將該款規定的屬地原則理解為刑法空間效力的基本原則；再一種方式是將該款規定僅僅理解為刑法典的適用范圍；第三種方式是將該款規定理解為刑法規定的屬地原則的適用范圍。
如果按照第一種方式理解。即認為該款規定表明我國《刑法》在空間效力問題上采用基本原則是屬地原則，其他原則只是補充。那么，我國刑法第7條規定的屬人原則、第8條規定的保護原則、第9條規定的世界原則都應該屬于《刑法》第6條第一款中所說的“法律有特別規定的”情況，即屬于屬地原則的例外。意大利、德國刑法學界的通說對該國刑法中類似規定的解釋，就是采用的這種理解方式，這種理解方式固然能說明刑法空間效力的基本原則和其他原則間關系，但卻不利于說明刑法屬地原則的真正內容，故筆者認為不宜為我國刑法學界采用。
上述第二種理解的方式，即將《刑法》第6條第一款規定的內容理解為刑法典的適用范圍，是為我國刑法學界通說實際采用的理解方式。盡管我國刑法學界都認為刑法第6條第一款規定的“我國刑法”的屬地原則，但由于將該款規定中的“適用本法”理解為狹義的《中華人民共和國刑法》（刑法典），故很自然地將不屬于刑法典內容的特別刑法，民族自治地區的變通條例和現在的香港，將來的澳門、臺灣地區的刑法，以及享有外交特權和豁免權的人的刑事責任問題，都理解為該款中所說的“法律有特別規定的”情況。但是，這種理解方式顯然忘記了這么一個事實：不論是特別刑法、民族自治地區的變通條例，還是（屬于我國享有完全主權的）現在的香港、臺灣和將來的澳門刑法，都是屬于我國刑法。上述理解方式說明的實際不是我國刑法的屬地原則，而是我國刑法中的刑法典和特別刑法、區域性刑法的關系。
盡管這種理解方式在目前是通說，但卻包含有不可克服的內在矛盾。首先。這種理解與我國刑法學界認為刑法第6條第一款規定的是我國刑法的屬地原則的通說自相矛盾；如果一方面承認刑法第6條第一款規定的是我國刑法的屬地原則，另一方面又認為適用我國的特別刑法和地區性刑法就是屬于“法律有特別規定”不適用上述原則的情況，這不是等于說我國的特別刑法和區域性刑法就不是我國刑法，港、澳、臺地區就不是我國的領域嗎？更重要的是，這種理解根本就不符合該款規定本身的邏輯要求。因為，世界各國在刑事立法中作類似規定，都在于強調在本國領域內犯罪都就要適用該國刑法，以達到維護國家主權的目的；如果將一國刑法效力的屬地原則只理解為刑法典的效力，顯然違背規定該原則的立法原意。此外，如果將特別刑法也理解為不適用我國刑法屬地原則的例外，那么必然會給司法實踐提出一個非常嚴肅的問題：我國的特別刑法都沒有專門規定刑法的空間效力問題，那么，這些法律應不應該在我國適用？如果應該適用，又應該按照什么原則適用？如果將《刑法》第6條第一款中的“本法”理解為狹義的刑法典，將該款規定中的“法律有特別規定的”情況，理解為一切不屬于狹義的刑法典規定的情況，顯然無法根據刑法第6條第一款規定的屬地原則給上述問題一個明確的回答。
第三種理解我國《刑法》第6條第一款規定的方式，
即將該款規定的內容真正理解為我國刑法的屬地原則，或者說將該款規定理解為對在我國領域內犯罪都應適用廣義的我國刑法，那么，該款中的“法律有特別規定的”情況就可以分為（1）應在我國領域外根據屬地原則適用我國刑法和（2）在我國國內不適用我國刑法的情況。按這種方式來理解我國《刑法》第6條第一款的規定，不僅符合世界各國刑法學界理解刑法屬地原則的通例，同時也更符合法理，可以避免第二種理解在理論和實踐上不可避免的內在矛盾。這樣，目前我國刑法教科書中所說的“法律有特別規定的”情況，實際上都是屬于根據我國國家的最高屬地統治權應該適用我國刑法的情況，就是享有外交特權與豁免的人也不例外。因為，與世界上絕大多數國家的刑事立法模式不同，我國刑法第11條專門規定了外交人員的刑事責任問題。從這個角度看，享有外交特權與豁免的人的刑事責任問題，不僅不屬于廣義的不適用我國刑法范疇，甚至也不屬于不適用狹義的《中華人民共和國刑法》的問題。
2、《刑法》第6條第一款中“法律有特別規定的”情況
如果說我國刑法學界通說列舉的“法律有特別規定的”情況，都不屬于我國刑法屬地原則的例外，那么，是否實際存在我國刑法第6條第一款規定中所說“法律有特別規定的”情況呢？為了說明這個問題，有必要先弄清該款規定的“適用本法”中“適用”一詞的含義。根據我國法理學界的理解，“適用”一詞有廣、狹二義。廣義的“適用”是指執法、司法機關的執法和公民的守法，而狹義的“適用”則只是指司法機關的將法律規定運用于具體案件的過程。就刑法而言，前者是指法律對執法機關和公民有無約束力，或者說應不應該遵守的問題；而后者則是指在存在違法行為時，司法機關有無權力對其提起訴訟，進行審判的問題。“適用”一詞這兩種含義，或者說我國刑法的效力范圍與我國的刑事管轄權范圍在大多數情況下并無矛盾之處，但二者也有不完全吻合的地方。享有外交特權與豁免人員的刑事責任問題就是典型的例子：按有關國際法和我國法律的規定，享有外交特權與豁免的人員，“應當尊重中國的法律、法規”，因此他們也應該遵守我國的刑法，也應當負刑事責任，不屬于廣義的不“適用”我國刑法的情況。但是，同樣根據有關的國際法和我國法律的規定，享有外交特權與豁免的人員“享有刑事管轄豁免”，因此，如他們在我國領域內犯罪，我國的司法機關就無權對他們提起訴訟，他們的刑事責任問題只能通過“外交途徑”解決。
弄清了“適用”一詞的含義后，我們可以看到：就我國刑法在我國領域內對人的效力而言，或者說就我國刑法對我國領域內所有的人是否都有約束力而言，可以說不存在任何例外，任何人在我國領域內都沒有不遵守我國刑法規定的特權。但是，如果“適用”刑法是指司法機關運用刑法的活動，即不“適用”我國刑法只是意味著我國司法機關不能行使審判管轄權，則包含的情況比較復雜�？偟恼f來，可以分為根據國內法規定對我國公民不進行刑事法律追究和根據國際法我國對外國人不行使管轄權兩種情況。
這里特別應該指出的是，根據我國的有關法律和我國參加的有關國際公約的規定，刑法第6條第一款中所說的“法律有特別規定的”情況，不僅應該指對發生在我國領域內的犯罪我國無管轄權的情況，同時還應該包括發生在我國領域外，我國可以根據屬地原則適用我國刑法的情況。如根據《聯合國海洋法公約規定，我國對我國領海的毗連區、專屬經濟區和大陸架可以行使部分主權權利，對這些區域內發生的某些犯罪案件，我國可以行使管轄權并適用我國刑法。同時，對我國的航天器和南、北極工作站等內發生的犯罪，也應視同發生在我國領域內而適用我國刑法。
三、如何理解“在中華人民共和國領域內犯罪”
1、犯罪地及確定犯罪地的標準
如何理解《刑法》第6條第一款規定中的“凡在中華人民共和國領域內犯罪”，即刑法理論中的犯罪地（locus commissi delicti）問題。作為正確地適用刑法屬地原則的核心，自中世紀來，犯罪地就是刑法學討論的重要問題之一，在如何認定犯罪地問題上，到目前為止有三種學說：
（1）以犯罪行為實施地為犯罪地的“行為地原則”。這種學說亦稱主觀說，是將犯罪的本質視為行為人反抗意志（主觀惡性）的表現，強調刑法的一般預防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地問題上的反映。因為行為人的主觀惡性是通過犯罪行為，而不是犯罪結果表現出來的，因此應該以犯罪行為地為決定犯罪地的標準。
（2）根據犯罪結果的發生地來決定犯罪地的“結果地原則”。這種學說的理論基礎是將犯罪的本質歸結于犯罪的客觀危害，強調發揮刑法保護作用的客觀的犯罪概念。由于只有犯罪結果才是刑法所保護利益實際遭受侵害的標志，因此這種學說將犯罪結果的發生地視為犯罪的發生地。
（3）將犯罪的行為和結果發生均視為犯罪地的“折衷原則”或“擇一原則”。由于無論將犯罪的主觀惡性或對法益的危害性絕對化，都具有不可避免的片面性，采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念，強調刑法的一般預防功能與保護功能并重，是世界各國刑事立法的主流，故當今世界各國的立法例或司法實踐多采用這最后一種學說。
我國刑法第6條第三款規定：“犯罪的行為或結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪�！痹撘幎ㄕf明，與大多數其他國家一樣，我國刑法在犯罪地問題上也是采用的“擇一原則”
根據我國刑法的上述規定，可以視為發生在我國境內的犯罪包括三種情況：（1）犯罪行為和犯罪結果全部都發生在我國境內；（2）只是犯罪行為發生在我國境內；（3）只是犯罪結果發生在我國境內。
對屬于上述（1）的情況，毫無疑義應當適用我國刑法但屬于上述（2）和（3）的情況，則由于犯罪行為有多種的表現形式和理論界對犯罪結果有不同的理解，而相對比較復雜，需要進一步分析。
2、如何理解《刑法》第6條第三款中的“犯罪行為”
為了正確地認定發生在我國境內的犯罪行為，必須分析犯罪行為的實施方式（作為與不作為、單獨犯罪與共同犯罪、連續犯和持續犯）與表現形態（犯罪預備、未遂、中止）等方面，然后根據情況具體決定。
除全部的犯罪發展階段都在我國境內實施的犯罪外，那些“部分”在中國境內實施的行為也應視為“在中華人民共和國領域內犯罪的”。這里面既包括自我國境內開始，在國外實施終了的犯罪；也包括自國外開始，在我國境內實施終了的犯罪。
3、如何理解《刑法》第6條第三款中的“犯罪結果”
在我國刑法學界，對犯罪結果有兩種不同的觀點：一種觀點認為犯罪結果，就是犯罪行為已經造成的損害結果或者具體的物質性結果；第二種觀點認為犯罪結果是對刑法所保護的社會關系的所造成的損害。⑦按第一種觀點，犯罪結果是自然意義上的結果，只存在于結果加重犯或結果犯的完成形態之中。按第二種觀點理解的犯罪結果，是犯罪行為法律意義上的結果，由于沒有侵害刑法所保護的社會關系的行為就不是犯罪行為，因而任何犯罪，包括犯罪的預備、未遂、中止等未完成形態，都必須具有這種結果。
筆者認為，在確定犯罪地問題上，原則上應按前一種方式來理解犯罪結果。因為，《刑法》第6條第三款規定“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”。從上述規定的邏輯來來分析，該款規定中的結果應是一種可與行為分離并獨立存在的結果，這顯然只能是自然意義上的具體的物質性結果。如果將該款規定中的結果理解為對刑法所保護的社會關系的侵害的話，就不僅（1）刑法第6條第三款沒有存在的必要，因為用該條第一款的規定“凡在中華人民共和國領域內犯罪”本身就明確地包含了該條第三款規定的內容；而且（2）我國刑法第8條的規定也是多余：因為結果將犯罪結果理解為對我國刑法保護的社會關系的侵害，外國人即使在國外對我國國家或公民犯罪，也是對我國刑法所保護利益的侵害，其結果最終也是發生在我國境內。對這個問題可以直接適用《刑法》第6條第一款的規定，按在我國境內發生的犯罪處罰。 不過，筆者認為《刑法》第6條第三款中的“結果”應該理解為“具體的物質結果”，并不意味著筆者贊同將該“結果”理解行為實際上造成的結果。因為該款規定中的犯罪“結果”，除“犯罪行為實際上造成的結果”外，從理論上說還應該包含未完成的犯罪行為可能實現的結果和危險犯所造成的危險狀態（前者如在國外向我國境內的人開槍而未射中；后者如在國外往途經我國的工具裝爆炸物品）。對于這種情況，一些國家刑法有明確規定：如《奧地利刑法典》第67條規定，所謂的犯罪結果發生地是指“犯罪結果全部或一部發生之地，或行為人設想應當發生之地”；德國刑法典第9條（1）地規定，“犯罪結果發生地，或犯罪人希望結果發生之地，皆為犯罪地”。筆者認為，將我國《刑法》第6條第三款中的犯罪“結果”，作如此擴張性的理解，不僅有利于維護我國的主權，也有利于我國在處理類似案件時掌握主動權。
四、關于完善我國刑法空間效力立法規定的兩點建議
鑒于本文論及的問題，多與我國刑法有關規定的技術面尚有待改進有關，筆者想借此機會就如何完善我國刑法有關規定的問題簡單談兩點建議，作為將來修改刑法時參考。
1、建議將《刑法》第6條第二款的內容獨立出來，作為專條規定。因為，即使承認船舶是旗籍國的“領域”，適用旗籍國刑法也與真正發生在本國領土上犯罪有所區別。
2、建議將《刑法》第6、7、8、10條中的“本法”，
改為“我國刑法”或“中華人民共和國刑法”。這樣，就可以避免將適用我國特別刑法以及港、澳、臺地區刑法和民族自治地區的變通條例，理解為適用我國刑法屬地原則的例外這種不應有的混亂。
注釋：
1、《國際法》，高等政法院校規劃教材，王獻樞著，第137頁。
總共2頁 1 [2]
下一頁
