[ 微塵 ]——(2006-5-21) / 已閱10933次
北京市建委二項規(guī)范房地產市場的新措施值得商榷
微塵
在國家調控房地產市場的大背景下，北京市建設委員會近期陸續(xù)出臺了一系列規(guī)范房地產市場的新規(guī)定、新政策、新措施，其中絕大部分符合法律規(guī)定，適應房地產市場健康發(fā)展的要求，得到了房地產業(yè)內人士和廣大消費者的廣泛認同，但是以下二項新措施卻值得商榷：
一、要求房地產銷售人員持證上崗。
2006年4月19日北京市建設委員會發(fā)布的京建交[2006]312號《關于加強本市商品房銷售機構及銷售人員管理的通知》（以下簡稱《312號文》）第五條規(guī)定：“自2006年9月1日起，必須持有經市建委注冊備案的《合格證》（以下簡稱《合格證》）的銷售人員方能從事商品房銷售業(yè)務。”
這一規(guī)定將未取得《合格證》的人員排除在商品房銷售行業(yè)準入人群之外，顯然屬于一種設立行政許可的行為。（《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）將行政許可定義為：“是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”）
為促進社會主義市場經濟的發(fā)展，減少不必要的行政干預，2003年頒布的《行政許可法》對設立行政許可提出了很高的要求，并不是所有的政府機關都可以自行設立行政許可。該法規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設立行政許可，在特定條件下，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。《312號文》作為直轄市政府所屬部門發(fā)布的規(guī)范性文件，是不能設立行政許可的。
被《312號文》作為發(fā)文依據(jù)所援引的建設部《商品房銷售管理辦法》第二十九條是這樣說的：“商品房銷售人員應當經過專業(yè)培訓，方可從事商品房銷售業(yè)務。”這一規(guī)定，應理解為指導性要求，因為建設部發(fā)布的規(guī)章同樣不得設立行政許可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政規(guī)范性文件備案監(jiān)督辦法》第四條規(guī)定：“行政規(guī)范性文件不得設定下列內容：……；（二）行政許可；……。行政規(guī)范性文件對實施法律、法規(guī)、規(guī)章作出的具體規(guī)定，不得增設公民、法人和其他組織的義務，不得限制法律、法規(guī)、規(guī)章賦予公民、法人和其他組織的權利。”而北京市建委要求該市全體房地產銷售人員（據(jù)稱總數(shù)達數(shù)萬人）繳納報名考試費用，參加其組織的統(tǒng)一考試，并獲取所謂的《合格證》，明顯屬于增設公民的義務；而禁止未取得《合格證》的人員進入房地產銷售行業(yè)，明顯屬于限制公民的權利。
故筆者認為，建設部規(guī)章要求商品房銷售人員應當經過的專業(yè)培訓，完全可以由政府房地產管理部門指導，在房地產開發(fā)企業(yè)或房地產經紀機構內部進行，北京市建委“要求房地產銷售人員持證上崗”的合法性存在問題。
二、對于違規(guī)的房地產開發(fā)企業(yè)對其項目的預售許可進行不低于一個月的限制。
2006年5月10日北京市建設委員會發(fā)布的《關于加強本市商品房交易市場動態(tài)監(jiān)管的通知》（以下簡稱《監(jiān)管通知》）第三條第2款規(guī)定：“企業(yè)違規(guī)行為轉給企業(yè)15日內未按期整改或整改不合格的項目，開發(fā)企業(yè)的將對其項目的預售許可、……進行不低于1個月的限制直至企業(yè)整改且完成驗收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制決定應履行的程序。
“對已經生效的行政許可進行限制”，北京市建委提出了一個創(chuàng)新的概念，讓筆者陷入了思考：這到底屬于一種對行政許可的中止，還是一種行政處罰呢，可能需要法學家進行深入的探討。但《監(jiān)管通知》第三條第3款規(guī)定：“企業(yè)、從業(yè)人員違反相關法律、法規(guī)、規(guī)章依法應當給予行政處罰的，由監(jiān)察執(zhí)法大隊依法進行處罰。”由此可以看出，北京市建委認為“對已經生效的行政許可進行限制”不屬于一種行政處罰，當然作出決定也不用經過比較復雜的行政處罰法定程序。
《行政許可法》第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”由此可知，行政機關為了公共利益的需要，可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可，但法律并未賦予其中止或者限制已生效行政許可的權利。
《監(jiān)管通知》中列出了多達53種房地產開發(fā)企業(yè)違規(guī)行為，其中有一些是法律、行政法規(guī)、規(guī)章并未禁止的，比如：第（15）“預售或現(xiàn)售商品房不實行網上認購、網上簽約的”、第（22）“未接受認購人委托的情況下擅自設定密碼”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注冊備案《合格證》的銷售人員從事商品房銷售業(yè)務”等等。行政機關對這些并不違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，只是不符合某些規(guī)范性文件的行為，作出限制已生效的商品房預售許可的決定，無論從實質上，還是程序上目前都沒有法律依據(jù)。
國家1999年制訂《中華人民共和國合同法》、2003年制訂《行政許可法》的目的是創(chuàng)建一個交易高度自由的社會主義市場環(huán)境，主要依靠市場力量調節(jié)供給、需求和資源配置。故筆者認為，對于上述違規(guī)行為，完全可以通過由政府房地產管理部門及時向社會公示，努力消除信息不對稱，讓消費者自由選擇，依靠市場手段解決房地產市場規(guī)范化的問題。
綜上所述，建議行政機關在制訂規(guī)范性文件時，應牢記：對于行政機關，“法無授權即不可為”；而對于公民、法人或者其他組織，“法無禁止即可為”。
2006年5月19日
