[ 黎廣軍 ]——(2006-5-21) / 已閱28048次
施工合同司法解釋對建筑市場的影響
黎廣軍
摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產生重大和深遠的影響。建筑市場當事人應認真研究，調整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結算條款優先、墊資合法等規定。
關鍵詞： 施工合同; 司法解釋; 建筑市場; 影響
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產生重大和深遠的影響。本文就個人見解進行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。
1 工人欠薪可以起訴發包人
施工合同司法解釋第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。
“實際施工人”理應包括從事實際施工的工人和分包公司、勞務公司等法人，“違法分包人”應是指包工頭，因其沒有營業執照等合法許可證書，而“轉包人”應是將全部或部分工程轉包出去的承包人和各級分包人。
工人起訴包工頭和轉包人時，人民法院應當依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權利（英語的主張權利claim就是建筑業的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發包人，但沒有說明此時人民法院應當依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發包人不能豁免。另外，該條款未規定“違法分包人”可以起訴。
我國法律承認代位權。如果甲欠乙1萬元，乙欠丙1萬元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權起訴拖欠工程款的發包人是合理的法律安排。
2 墊資施工合法化
施工合同司法解釋第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。
該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來，我國有關行政規定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規定，所以，墊資施工并不違法。
墊資合法化可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 招標人將墊資作為商務評標內容之一，甚至加大其評分權重，以至投標報價競爭變成了墊資能力競爭。
(2) 招標書沒有要求，但投標人在投標書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優惠條件爭取中標。
(3) 墊資施工使業主支付擔保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務擔保。
(4) 層層墊資，例如，發包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。
建筑市場出現大量墊資活動，可能會導致三角債情況進一步惡化，因此，為規范墊資施工活動，可能有必要規定：發包人應提交墊資金額的保證擔保；承包人也應提交墊資金額的付款擔保，以保證支付工資、材料款等。
3 固定價無須鑒定
施工合同司法解釋第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。該條款可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 由于法律不支持對固定價進行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結算，除非得益一方同意妥協。
(2) 采用固定總價合同時，當事人應注意約定工程項目增減等調價條款，否則，如果施工中取消了許多項目，承包人有權獲得全部固定總價；反之，如果增加了許多項目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。
(3) 工程量清單計價采用固定單價合同，當事人應在合同中約定可調價項目和材料價差的計算方法。例如工程量清單中的大理石項目，如果合同不約定大理石材料可以調價，雙方只能按固定價結算，即使大理石的采購單價比合同高一倍或者低一倍。
4 合同結算條款優先
施工合同司法解釋第十六條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。該條款可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應詳細約定結算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應注意約定調價條款。
(2) 簽定施工合同后，只能按合同條款結算。當施工合同的結算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應按施工合同的結算條款進行結算。
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