[ 谷遼海 ]——(2006-5-23) / 已閱12411次
亟須禁止政府采購中的關聯交易
在國外，政府采購中的關聯交易行為是絕對不允許，且明文被禁止的。然而，我國政府采購中的關聯交易卻是普遍允許的。本文所談的關聯交易是指采購人或其從業人員利用所掌握的公共資源，為謀取自身利益，與自己所控制或支配的公司簽訂政府采購合同（包括委托代理合同），進行交易的行為。這種利用公共資源與自己進行交易活動非常具有隱蔽性，極易導致商業賄賂，且嚴重踐踏了公開透明和公平競爭的基本原則，侵害了國家利益、公共利益和其它供應商的公平競爭權利，具有極大的危害性。為此，本文擬通過一個實際案例的剖析，希望立法機關和管理部門禁止政府采購活動中的關聯交易行為。
2006年1月，某省教育廳離退人員所辦理的招標公司受該省電化教育館的委托，對該省農村遠程教育設備的采購項目進行公開招標，同年2月15日開標，進過政府采購專家評審，采購人所屬的電化教育發展公司中標，另外9家投標供應商全部落標。其中，排列第二的預中標供應商某市計算機網絡工程公司在質疑期限內，向招標公司提出了質疑。質疑的主要理由為：本次采購項目的采購人系省教育廳直屬單位，中標供應商是采購人出資設立的公司，且中標供應商的法定代表人是采購人的副館長。即：采購人是中標供應商的股東，中標人的利益最終由采購人與中標供應商共同分享。由于采購人是中標人的股東，電化教育發展公司參與投標就是股東意思的直接體現，換言之，中標供應商提交的投標價格、投標方案等實質性內容體現的是采購人的股東意志，不需談判就達成了一致；由于采購人與中標供應商的特殊關系，開標前，中標供應商必然了解本次招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。因此，中標供應商與采購人是直接利害關系人，在本項目中不具備投標資格，應該執行回避。
招標公司對質疑函進行答復時認為，依據《政府采購法》第十二條規定：在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避。法律規定的回避人員是指自然人而非法人。本次采購活動中，評標委員會組成人員中曾有采購人的技術人員，我們已經執行了回避制度。但是，現行法律沒有規定法人之間回避事由。本次公開招標代理的采購項目，采購人與中標供應商是兩個不同的主體，且都是獨立的法人，不存在回避的問題。因此，供應商的質疑理由不能成立。對此，質疑供應商繼續進行投訴。很遺憾的是，主管機關的最終處理結果與招標公司的答復內容不同小異。
筆者接觸眾多類似前述的政府采購案件，所存在的情形在我國政府采購工程、貨物和服務的活動中，都是一種普遍現象。對于這種現象，不同于國外的政府采購法律制度，我國《政府采購法》、《招標投標法》都沒有禁止性的規定。筆者認為，公平競爭是政府采購制度的基本原則之一。為體現這一原則，《政府采購法》分別規定了信息披露、強制回避、公開招標等體現公開透明、公平競爭的法律制度。由于我國現行法律制度存在嚴重沖突和缺陷，如果我們僅僅從前述法條內容來理解，那么前述案件中的招標公司和主管部門所作的答復很難說是錯誤的。但我國建立回避制度的立法宗旨就是要體現政府采購公開、公平、公正的基本原則，保證所有的投標供應商都有公平競爭的機會。前述案件中的中標供應商由于與采購人存在利益關聯，兩者之間雖然是不同的主體，但存在著直接利害關系。如果中標供應商在投標時不執行回避制度，那么對于所有參加投標的其它供應商來說，都是非常不公平的。因此，采購人與中標人雖然是兩個不同的法人，但投資與被投資、支配與被支配之間的利益關聯，足以影響政府采購的基本原則。故我們不能以兩個是屬于獨立法人為理由而拒絕執行回避制度。所以，對于質疑、投訴供應商的理由，我們不能僅僅從《政府采購法》第十二條的規定內容來分析，而需要結合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，結合公平競爭的其它法律規定進行綜合分析，從而確定中標供應商是否應該回避。此外，如果不回避的話，將會面臨一個非常尷尬的問題，即采購人與中標供應商之間的政府采購合同，等于是自己與自己簽訂合同。倘若允許這種情況的存在，顯然有悖于法律的禁止性規定。
根據上述，政府采購中的關聯交易行為，不僅嚴重破壞了公共采購市場的正常交易秩序，而且對所有參與的供應商來說都是非常不公平的。不僅如此，只要存在著關聯交易行為，政府采購透明程序就將流于形式，商業賄賂行為就將不可避免。故在我國政府采購法律制度尚未統一、完善、修改之前，國家有關部門應該迅速頒布禁止政府采購關聯交易的行為規范。對于關聯關系的認定，應該借鑒我國《公司法》的規定，即公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。此外，我國政府采購主管部門在審查采購人及其從業人員與供應商是否存在關聯關系問題時，也應該且必須考慮采購人的代理機構及其從業人員是否與供應商存在著關聯關系。
作者：谷遼海
北京市遼海律師事務所 律師
2006年5月22日于北京
