[ 朱永才 ]——(2006-6-12) / 已閱36393次
試析非法吸收公眾存款罪與民間借貸
朱永才 朱曉東
一 問題的提出
近年來，媒體報道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發現這一罪名的擴大化己經是極普遍的現象。一些地方的司法實踐把一些民間借貸行為都放進這個罪里。許多個案根本不考慮企業或個人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經營為目的還是為解決企業或個人自身發展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是完全背道而馳的，如果放任這一擴大化的傾向繼續發展，必將成為我國金融市場發展的阻礙。
在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴大化表現為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會存到銀行金融機構去的存款。其理由是：因為被有關企業或個人吸收或借貸，使銀行的存款業務減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產造成損失，但必須對銀行金融業務減少而造成銀行的損失及其儲戶的“彷徨”負責。從而，該罪的危害不但是對金融秩序的危害，而且擴大為對金融機構的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴大化必然導致對金融機構壟斷的強化。從長遠來看，這樣做不但對銀行等金融機構有百害而無一利，而且會阻礙民間借貸的正常發展。所以，有必要在對非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區分。
二、對非法吸收公眾存款罪的分析
在改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經濟體制,金融業是國家進行計劃調控和經濟建設的重要職能部門，其活動帶有很強的行政色彩；另外，這一時期由于經濟不發達，公民手頭現金、存款甚少，機關、社團也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時，并沒有規定這個罪名。
隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經濟的逐步發展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經營權的擴大，一些個人和公司、企業為了發展生產或擴大經營，千方百計、想方設法募集資金，有的進而發展到違反國家金融法規，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業銀行法第十一條專門規定：未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規定，商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款；其第七十九條還特別規定：未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規定了相應的刑罰。
1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩健地運行，促進和完善社會主義市場經濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關于非法吸收公眾存款罪的規定，并以第一百七十六條做了專門規定。按照我國現行刑法第一百七十六條的規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
鑒于20世紀90年代國內金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢，國務院于1998年7月13日專門制定了關于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規定，非法金融機構是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。非法金融機構的籌備組織，視為非法金融機構；其第四條還對 “非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規范性的依據。
統觀關于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現為違反國家法律、法規，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規定并不明確，理論上和實踐中仍然存在模糊的認識。
筆者認為，要準確認定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經濟學意義上，金融是各種社會經濟成分(包括企業、政府、家庭、個人等)為了相互融通資金，以貨幣為對象進行的信用交易活動。國家從防范金融風險的需要出發，通過《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規，對金融業實行嚴格的市場準入制度，對金融業實行特許經營，規定只有經過中國人民銀行批準設立的金融機構才能從事金融業務。金融業務是專門經營資本、貨幣業務的一種統稱，主要是存貸款業務，也包括一些特定的投資業務。而存款作為一種金融業務，是有特定經濟含義的，它是指客戶(存款人)在其金融機構帳戶上存入的貨幣資金。在本質上說，能夠為客戶開立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經營存款業務的，只能是金融機構。而金融機構之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因為其可以通過對吸收的存款進行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機構吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經營。而資本和貨幣經營具有其特殊性，對一個國家經濟的穩定運行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對此加以控制。
三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區別
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第12章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護；1991年7月2日發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率；1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發，一個企業向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。
在現實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業，以及企業改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機構的批準。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護。
但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規之間缺少應有的邏輯關系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規定。筆者認為，“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性；“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”，顯然是不合適的。對變相吸收公眾存款的界定也是如此。《取締辦法》對非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業務存款的界限。
從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業務，像金融機構那樣，用所吸收的資金去發放貸款，去進行資本和貨幣經營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經營，正是金融業區別于其他行業的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經營的意義上講的。只有在這個意義上去理解 “存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”
為了加以區分，筆者認為有必要進一步對此加以明確，即在對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應該增加“以非法從事資本、貨幣經營為目的”的表述。
總之，非法吸收公眾存款犯罪的認定應該從非法從事資本、貨幣經營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會資金進行個人發展或擴大企業生產經營，而未進行資本、貨幣經營，即使未經銀行管理機構批準，就不應該認定為非法吸收公眾存款。事實上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結合起來看，其立法本意亦是如此。
作者簡介：朱永才，男，1951年生人，河北館陶人，河北博大律師事務所主任，律師。
朱曉東，男，1977年生人，河北館陶人，河北經貿大學2004級經濟法專業研究生。
