[ 谷遼海 ]——(2006-6-27) / 已閱11745次
從政府采購的困惑中走過
谷遼海
一部新法律的誕生，總會為曾經(jīng)迷茫的人帶來一片光明。2002年6月29日，是我國《政府采購法》頒布的日子。這個日子對于其他法律職業(yè)人來說，可能不會有太多的記憶；但對于我來說，其意義就非同尋常。在我國政府采購制度試點期間，我曾接手了數(shù)起政府采購案件，由于缺乏一部具有普遍約束力的行為規(guī)范，許多案件我都是在迷惑中走過，其中印象最為深刻的就是被各大媒體稱之為“全國首例政府采購案件”。
2000年7月6日，采購人國家農(nóng)業(yè)部發(fā)布了“全國無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目”的招標采購公告。這一年是我國《招標投標法》正式實施的第一年，我的當(dāng)事人與另一家供應(yīng)商參與了這一項目中的“無規(guī)定動物疫病區(qū)儀器設(shè)備”投標，同年8月8日開標。之后，誰中標，人們一無所知。半年后，荻悉另一家供應(yīng)商中標且已履行合同時，我的當(dāng)事人開始向采購人質(zhì)疑，并向國家發(fā)改委重大項目稽查辦公室投訴，但歷時10個月、前后幾十次的質(zhì)疑和投訴，均猶如石沉大海，杳無音信。
《政府采購法》誕生這一天，特別讓人興奮和激動的是，法律對于采購信息披露范圍和渠道、供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴、處理期限和程序、相關(guān)部門監(jiān)督和主管等方面均作出了相應(yīng)的規(guī)定，同時明確了司法救濟途徑，使我眼前豁然開朗。然而接下來的日子，我卻怎么也樂觀不起來。對比研究《招標投標法》和《政府采購法》的適用范圍，我發(fā)現(xiàn)了前后頒布的兩部法律之間存在著許多矛盾。例如：采購對象的強制招標范圍，前一部法律規(guī)定的公開招標限額標準是由國家發(fā)改委擬定和公布，后一部法律則明確規(guī)定由財政部門擬定，中央和地方政府公布；又如：后一部法律明確規(guī)定工程采購的主管機關(guān)是財政部門，但又規(guī)定招標采購適用前一部法律。政府采購的主要方式就是公開招標，如果適用前一部法律，是否也就意味著凡是招標采購就排除財政部門的主管。此外，兩部法律對于集中采購與分散采購、公開招標與其它采購方式、主管機關(guān)與監(jiān)督部門等方面均存在著眾多的沖突。由于法律制度所存在的嚴重缺陷，致使我們的實踐工作開始走向了迷途。
究竟應(yīng)該適用哪部法律？2003年1月20日，某省交通部門對其轄區(qū)內(nèi)某地下隧道防水材料、價值高達600萬元的采購項目，委托北京一家招標公司進行公開招標，采購信息在國家發(fā)改委指定的某招標采購網(wǎng)上進行了公開披露，江蘇的一家地下防水工程材料公司參加了投標，經(jīng)過開標、唱標、公證、評標、定標等程序后，某省交通部門所屬的一家地下防水工程材料公司中標，江蘇的這家供應(yīng)商與其他省市的另外5家供應(yīng)商全部落標。未能中標的江蘇供應(yīng)商認為：首先，他們的防水材料獲得了國家多項發(fā)明和實用新型專利，在本行業(yè)中是眾所周知的名牌，且在本次投標中，所報的價格遠遠低于中標供應(yīng)商，應(yīng)該屬于適格供應(yīng)商；其次，采購人及其代理機構(gòu)的本次招標采購信息未能在財政部門指定的媒體上公開披露為違法行為；第三，本次采購項目未納入某省政府采購中心進行統(tǒng)一采購系違法行為。對此，招標公司對質(zhì)疑答復(fù)時認為，本次采購項目是屬于工程所需的貨物，應(yīng)適用《招標投標法》，采購代理和招標信息披露都應(yīng)該適用前一部法律。質(zhì)疑供應(yīng)商不滿意這種答復(fù)，向某省財政廳提出了投訴。接到了投訴，財政部門才知道招標采購項目的相關(guān)信息，但如何適用法律卻無所適從。最后，財政廳采納了招標公司的意見，駁回了投訴。類似這樣的案例，實踐中不勝枚舉。
誰為違法行為“埋單”。現(xiàn)行法律在設(shè)置雙方當(dāng)事人的法律責(zé)任條款時制定了許多的不平等條款，實踐中的采購案例讓我們陷入了無限的困惑之中。2004年3月8日，某市財政局對該市投訴供應(yīng)商與采購人市教育局、某招標公司、第三人某網(wǎng)絡(luò)科技司等當(dāng)事人之間政府采購公開招標爭議一案，作出投訴處理決定：招標公司代理采購人在當(dāng)?shù)氐恼少従W(wǎng)上發(fā)布“多媒體工程”的預(yù)中標結(jié)果公示信息，投訴供應(yīng)商排列第一，其次是第三人。投訴供應(yīng)商接到中標通知書，曾經(jīng)三次向采購人要求簽訂中標的采購合同，但采購人對中標供應(yīng)商的申請始終予以回避，遲遲不給予答復(fù)。財政局認為，中標、成交結(jié)果確定后，招標公司發(fā)出中標通知書，采購人應(yīng)該與中標供應(yīng)商在約定的時間內(nèi)簽訂合同，采購人拒絕簽約行為，違反了《政府采購法》第七十一條第一款第六項規(guī)定。為此，依照《政府采購法》第七十三條第一款二項規(guī)定，財政局撤銷本次“多媒體工程”的采購合同，將本次采購合同授予第三人某網(wǎng)絡(luò)科技司。投訴供應(yīng)商認為，財政局既然認定采購人的行為違法，又不責(zé)令其履行法定義務(wù)，反而讓第三人與采購人簽訂本次合同，有悖于公平。為此，投訴供應(yīng)商以原告的身份，將財政局推上了行政訴訟的被告席。法院訴訟的結(jié)果是維持財政局的具體行政行為。倘若僅僅從《政府采購法》的規(guī)定來分析這個案件，財政局的處理決定是有明確法律依據(jù)的，很難說其違法。因為法律對于采購人及其代理機構(gòu)在中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應(yīng)商簽訂合同的，只要這一事實成立，那么行政主體對這一違法情形的處理結(jié)果是：中標、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應(yīng)商。法律這樣的規(guī)定，對于排列第一的中標或者成交供應(yīng)商顯然是非常不公平的。
又如：一起采購合同締結(jié)程序中的賄賂行為而引起的爭議。實施政府采購制度的國家和地區(qū)，對當(dāng)事人通過賄賂手段簽訂政府采購合同的，都認為是嚴重的違法行為，合同必然無效。但我國的法律則是看具體情況，并不一概認定是無效行為。2005年12月16日，原告某網(wǎng)絡(luò)科技公司提起行政訴訟稱，兩個月前，原告參加了某招標公司代理的某市“第二代居民身份證軟硬件設(shè)備項目”政府采購活動，投標結(jié)束后，被投訴人在當(dāng)?shù)卣少従W(wǎng)站上公布了預(yù)中標供應(yīng)商的名單，原告與投訴人某電腦公司、第三人某計算機銷售公司分別排列為第一、第二和第三的名次。收到中標通知書的當(dāng)天，原告就與采購人某市公安局簽訂了政府采購合同。該合同履行過程中，某市財政局接到投訴人的投訴，稱招標公司在本次公開招標過程中有收受賄賂行為，投訴供應(yīng)商曾向負責(zé)本次政府采購代理事務(wù)的招標公司總經(jīng)理贈送了5000元的購物券，但卻未能夠獲得本次政府采購定單。經(jīng)過調(diào)查后，財政局證實投訴供應(yīng)商的投訴情況屬實。為此，撤銷了本次采購合同，責(zé)令招標公司將購物券予以退還，與此同時，另行確定排列在第三名的預(yù)中標供應(yīng)商即本案的第三人作為適格供應(yīng)商，與市公安局重新簽訂了采購合同。原告認為，收受賄賂的是招標公司負責(zé)人，行賄的是投訴供應(yīng)商，原告并沒有向任何人行賄，在投標過程中不存在任何的違法行為。然而，原告與采購人所簽訂的合同卻被撤銷了。財政局的投訴處理結(jié)果顯然侵害了他們公司獲得采購合同的機會。為此，原告要求法院撤銷財政局的具體行政行為。2006年2月，法院作出行政判決，維持財政局的投訴處理決定。筆者看完這個案例深為原告惋惜，但財政局和法院各自的處理結(jié)果還是有法律依據(jù)的，即《政府采購法》第七十二條第一款第一項規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益情形的，依照《政府采購法》第七十三條第一款第二項處理，即中標、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同。筆者認為，法律的這種規(guī)定，顯然有悖于公平原則。采購人、采購代理機構(gòu)作為合同的一方當(dāng)事人，在合同締結(jié)過程中通過不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取私利，侵害了所有參加公平競爭的供應(yīng)商的合法利益，侵害了國家利益，怎么能給予保護而不予以制裁呢？
《政府采購法》出臺四年了，現(xiàn)行制度中的種種缺陷，其主要根源是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范政府采購行為的法律，只有將《招標投標法》的內(nèi)容完全納入到《政府采購法》中，才能徹底從根本上解決目前所存在的矛盾和沖突，從而有利于維護我國政府采購法的嚴肅性，以保證全國政府采購市場在統(tǒng)一的法制軌道上健康地運行，最終使我們的從業(yè)人員從政府采購尷尬中走出。
作者：谷遼海
北京市遼海律師事務(wù)所 律師
2006年6月26日
