[ 王學孟 ]——(2006-6-27) / 已閱52832次
從全國人大常委會的立法解釋和“兩高”的司法解釋中可以看出，全國人大常委會和“兩高”對國家機關工作人員均作出了擴大解釋，把一些非國家機關的組織中從事公務的人員解釋為刑法第九章瀆職罪所規定的國家機關工作人員。總體上看，這些解釋對國家機關工作人員主要以“公務論”，但又帶有“身份論”的性質。所謂公務論是以行為人是否履行公務判斷其是否構成濫用職權罪的主體，所謂的身份論是以行為人是否是國家機關的工作人員來判斷其是否構成濫用職權罪的主體。
筆者認為，刑法將濫用職權罪以及瀆職犯罪主體的規定為“國家機關工作人員”有其歷史和現實的原因：中國傳統上講究人的出身，即所謂的身份，古代的刑不上大夫也就是這種“身份論”的代表。新中國建國后關于階級的劃分也是“身份論”的反映，并且這種“身份”主要來自于父輩，具有繼承性。所以，在潛意識中，即使是精英也逃不過這種潛意識的擺布，表現在立法中就是一些法條中的犯罪主體帶有“身份論”的立場。“身份論”與計劃經濟時代的人事關系是適應的，但與現有的市場經濟體制下的人事關系是有出入的，已經不適應了。
（二），濫用職權罪的主體范圍爭論的原因。
1，我國的特殊國情。我國是中國共產黨領導的人民民主專政的社會主義國家。中國共產黨在國家事務中起領導作用，黨政還沒有在實質上分開，并且在相當長時期內無法分開。其他民主黨派參政議政，對國家事務也負有一定的責任，這些黨派中的人員是否也能構成濫用職權罪的主體，也是有爭論的問題。
2，行使國家權力的機構眾多。國家事務不全由國家機關行使，有些國家權力是由非國家機關行使的，在機構改革過程中，有些原來認為是國家機關的，被排除國家機關行列，但仍行使一定的國家權力，有的國家權力以授權的形式由非國家機關行使。這些行使國家權力的機構或組織的工作人員在行使國家權力中濫用職權的行為與國家機關工作人員濫用職權具有相似性，依據罪刑相適應的原則以及公平的原則，這些工作人員一樣應該與國家機關工作人員一樣以相同的罪名處理。
3，濫用職權罪打擊對象的擴張性。濫用職權罪保護的客體是國家機關的正常管理活動，打擊的對象是國家機關工作人員。但在適用濫用職權罪的時候。我們所保護的其實是國家權力的正常行使，打擊的對象是行使國家權力的人。筆者認為主要原因是，國家權力不單獨被國家機關行使，為了保護國家權力的正常行使，行使國家權力的人濫用職權就應該適用濫用職權罪。
（三）、立法的一些建議。
筆者建議以“從事國家公務活動的人員”的表述代替“國家機關工作人員”的表述，適當擴大濫用職權的犯罪主體。
筆者認為，用“從事國家公務活動的人員”的表述代替“國家機關工作人員”有幾點好處：一是與客觀方面緊密聯系，濫用職權罪的客觀方面最大特征就是濫用職權，而只有從事國家公務活動的人，才有濫用職權的可能，這里的職權是國家賦予的職權，這符合濫用職權罪的維護國家公務順利開展的目的。二是這種界定方式比較客觀，司法實踐中也比較容易把握，只要從事了國家公務的人員都可以收入囊中，而不用對其是否是國家機關工作人員或國家工作人員進行分析，避免了對某些人的放縱。三是這一界定與司法實踐具有一致性，無論立法及其解釋如何規定，濫用職權罪的主體都得從事國家公務活動。在司法實踐中以及司法解釋中，對主體范圍作了突破，實踐中的國家機關已經突破了國家機關的原本含義。四是避開了關于“國家機關工作人員”的爭論，甚至是避開了繞不過去的爭論，特別是關于中國共產黨各級組織是否是國家機關的爭論。憲法無論如何修改，筆者認為都不可能把一個黨派當作國家機關進行規定，從事國家公務活動的這種界定就避開了這種困境，所謂做到英雄不問出處。五是適應了國家機構改革的趨勢，具有前瞻性，符合立法理論的要求。我國政治體制改革帶動了機構體制改革，一些機構在改革中不再列入國家機關，但依然承擔著一些國家事務，他們依然在從事公務活動，這種情況下，把他們排除在濫用職權罪的主體之外是不妥當的。
國家特別注重對國家公務活動的保護，也特別注重培養一支高素質的干部隊伍，公務人員的招聘、任免都有完備的程序，行使公務的人員都經過一定的訓練，具有一定從事公務的經驗。因此，從事國家公務活動的人員濫用職權侵害國家公務活動的順利開展，具有更大的主觀惡性，對國家公務活動的危害更大，只有從“公務論”的角度，對這些人員進行重點打擊，才能更好地達到維護刑法關于保護國家公務活動順利開展的宗旨，使刑法要保護的社會關系與破壞這些社會關系的人的范圍達到一致，做到罪、責、刑的統一。
四，濫用職權罪的主觀方面。
濫用職權罪的主觀方面是指刑法上所規定的國家機關工作人員對其濫用職權的行為及其危害后果所持的心理態度。我國刑法沒有明確規定濫用職權罪的罪過形式，理論界對此爭論很大，
關于濫用職權罪的罪過形式理論界主要有以下幾種觀點：第一種認為只能是過失 ；第二種觀點認為是間接故意或過失 ；第三種觀點認為是間接故意 ；第四種認為只能是間接故意 ；第五種觀點認為既可以是故意，也可以是過失，對于故意而言，既可以是指間接故意，也可以是直接故意，對于過失而言一般只包括過于自信的過失，而不包括疏忽大意的過失 ；第六種觀點認為是故意，包括直接故意也可以是間接故意 。第七種觀點認為，濫用職權罪的犯罪心態同時具有間接故意與輕信過失兩種情形，提出復合罪過形式。
可見，關于濫用職權罪的罪過形式，理論界的分歧很大。主張濫用職權罪主觀方面為故意的觀點主要從以下角度論述：一，增設濫用職權罪的立法背景。濫用職權罪是從玩忽職守罪中分離出來的，原來的玩忽職守罪是過失犯罪，在司法實踐中存在行為人故意濫用職權的行為，這種犯罪行為具有故意，從而在適用玩忽職守罪來懲治這些犯罪產生混亂，所以為了解決這種局面，1997年刑法修訂時增加了濫用職權罪。二，同一罪名不可能有兩種罪過形式，要么故意要么過失，從而肯定了濫用職權罪只能是故意。 主張濫用職權罪的罪過為過失的學者主要從如下角度論述：一，如果濫用職權罪的罪過為故意，那么法定最高刑為7年，這與立法精神不符。二，行為人對濫用職權行為導致的危害后果可能是過失，從結果標準說來論證行為人的罪過為過失。
筆者贊同濫用職權罪的罪過形式只能是故意。原因如下：第一，從濫用職權罪與玩忽職守罪的立法角度入手。二者的關系跟故意泄漏國家秘密罪與過失泄漏國家秘密罪的關系類似，因此兩罪規定在同一法條并處相同刑罰并不能否認兩罪的主觀方面必須相同。如果濫用職權罪與玩忽職守罪的罪過形式相同，同為過失，那么從立法角度來說，沒有在刑法修訂時增設濫用職權罪的必要，因為濫用職權罪與玩忽職守罪的主體、客體相同，雖然客觀方面千差萬別，但都是違背職務職責要求而犯罪行為，關鍵的是前者是故意的利用職務之便，后者是過失的利用了職權。再說兩個罪都是口袋罪，如果主觀方面相同，那么把一個“大口袋”拆分成兩個“小口袋”就多此一舉，浪費資源。最高人民檢察院關于刑法修改的意見也明確建議將玩忽職守罪加以分解，故意犯罪的增設濫用職權罪 。從打擊職務犯罪的角度看，一方面要打擊過失的職務犯罪犯罪行為，另一方面就更需要打擊故意的職務犯罪行為。如果濫用職權的犯罪與玩忽職守的犯罪主觀罪過都是過失，那么就可能放縱一些故意的職務犯罪行為。
第二，從犯罪構成看。刑法規定的每一個罪只有一種罪過形式。當然，我們不否認在97年刑法修訂之前，現行的濫用職權犯罪行為以玩忽職守罪來定罪處罰，在主觀方面，修訂之前的玩忽職守罪有兩種罪過形式，但如前所述，刑法修訂的主要目的在于掃清這種混亂。那么濫用職權罪是否也具有同79年刑法所規定的玩忽職守罪一樣的技術失誤，罪過形式上是否既可以是故意又可以是過失呢？筆者認為現在兩罪已經涇渭分明，玩忽職守罪與濫用職權罪的本質區別在于主觀方面的罪過不同，即濫用職權罪的罪過是故意，玩忽職守罪的罪過是過失。
第三，從一般法條競合入手。刑法對國家機關工作人員濫用職權犯罪行為采取一般規定與特別規定相結合的方式，如果國家機關工作人員濫用職權的犯罪行為有明確規定的，則應該按照對該行為的具體規定定罪處罰。顯而易見，刑法規定的濫用管理公司、證券職權罪、違法發放林木采伐許可證罪、徇私枉法罪、非法批準征用、占用土地罪等罪與濫用職權罪是一種法條競合關系。這些特別規定的濫用職權的犯罪，罪過形式都是故意。 而法條競合絕對沒有主觀罪過形式的競合，既然是競合，主觀罪過肯定一致。 所以，要證明濫用職權罪可以由過失構成，那么必須證明其他濫用職權犯罪行為的特別規定也可以由過失構成，這種證明是不可能成功的。
第四，從職權本身性質來看。最具有說服力的要數行政權。我們知道具體行政行為具有拘束力、確定力、執行力，也就是具體行政行為一經作出就合法有效不得更改必須執行，行政主體對這種具體行政行為的效力必然是知道的，行政主體對其濫用職權后果也應當是明知的或者是應當預見到的，對后果的大小程度即使不能準確預見也是能夠感知的，但行政主體還故意濫用職權，就是“自覺地確定目的并支配其行動以實現預定的目的” ，這在主觀上滿足故意的認識因素和意志因素，構成故意。其他國家權力的行使與行政權的行使具有相似性，那就是一經行使，就不可能隨意撤銷，后果也是在預料之中。
第五，行為人對濫用職權犯罪的危害結果存在希望和放任的態度。行為人對濫用職權的行為無疑是故意，在這一點上，持濫用職權罪主觀罪過為過失的學者也同意 ，關鍵是對結果行為人是否存在故意。前文已經提到具體行政行為的效力，具體行政行為一經作出就合法有效不得更改必須執行，作為行政主體，這是知道的，其具體行政行為的結果也是能夠并且應當預見的。因此，要是濫用職權，行政主體的主觀罪過就是直接故意或是間接故意，不存在過失問題。因為他明知不可為而為之，明知會造成損失而為之，雖然具體損失的大小有可能不能清楚地估算出來，但行為人對造成損失的結果應是希望或放任的。有的認為，如果濫用職權存在直接故意，行為人只能出于其他罪過故意，而不是單純的濫用職權罪，所以，認為濫用職權罪可以由直接故意構成的觀點，不符合客觀實際，也有悖立法精神。 這種觀點顯然站不住，濫用職權罪的特別規定比如非法批準征用占用土地罪就無疑是直接故意，其他徇私型的犯罪無疑也存在直接故意。當然，行為人可能出于故意，構成其他罪，但這并不妨礙濫用職權罪的適用，依據法條競合時適用法條的原則就可以解決這一問題，濫用職權罪主觀罪過為故意是與客觀實踐的最好結合。
有的學者“認為濫用職權的行為人對預見到的重大損失采取能夠輕信避免，或應當預見因為疏忽大意而沒有預見的心理態度是完全可能的” 。這一是沒有認清權力或職責的性質。國家公權力被濫用還預見不到其危害，或輕信能夠避免這就相當于故意去殺人但預見不到殺人的后果一樣，此種觀點是荒誕的。二是把行為及其危害后果割裂開來。一定的行為和其結果具有因果關系，雖然同樣的行為不能導致同樣的結果，但行為跟結果之間是不能割裂的。濫用職權跟故意違背交通規則是不一樣的，我們知道后者是可以采取技術措施避免危害后果的，而前者是沒有技術措施可言的。所以，只要行為人濫用職權，對危害后果就應當推定其故意。
綜上所述，筆者認為濫用職權罪的罪過形式是故意，并且只能是故意，認為是過失的觀點是無法立足的。
第三部分，濫用職權罪司法適用。
濫用職權罪是瀆職犯罪中比較重要的一罪名，正確適用濫用職權罪，對于維護國家公務活動的正常開展，維護人民的利益具有重要的作用，因此，筆者對濫用職權罪的適用作些論述。
（一），濫用職權罪的定性。
筆者在此之前論述過濫用職權罪的犯罪構成，罪與非罪關鍵的是看犯罪構成。筆者提出濫用職權罪的主體為從事國家公務活動的人員；主觀罪過是故意，即故意濫用職權，在濫用職權的過程中，從事公務活動的人員一般具有目的性；客體即國家公務活動的正常開展；客觀方面為濫用職權造成一定的損害，無論這種損害是國家的、集體的還是個人的，只要達到法定損失就構成濫用職權罪。因此，從事國家公務活動的人員履行職權過程中濫用職權造成一定損害的就構成濫用職權罪。
但是構成濫用職權罪并非都以濫用職權罪來處罰，刑法是一個體系，各個法條之間也是一種配合的關系，行為人的同一個行為可能觸犯多個罪名，所以，在定性的時候必須遵循一定的規則，這樣才能對行為人的罪刑進行正確的刑罰裁量。
在法條競合的情況下，筆者認為，應當遵循特別法優于普通法原則、特別條款優于普通條款原則和重法優于輕法原則，以及公務人員犯罪職務犯罪優先適用原則。
濫用職權罪往往與其他犯罪交織在一起，最常見的是濫用職權罪與受賄罪交織在一起。行為人往往在受賄之后濫用職權為請托人謀取利益。這就涉及到數罪的問題，關于是否進行數罪并罰許多學者都研究過。筆者贊同 “我國刑法第399條第4款之規定屬于牽連犯形態” ，“在明確刑法第399條第4款屬于特別規定的前提下，對于刑法第399條第4款與瀆職罪相關法條的關系問題就可以得出這樣的結論：刑法第399條第4款只能特別適用，而不能在瀆職罪其他相關法條中推而廣之。至于刑法第399條第4款涉及的罪數形態問題也就只能是見仁、見智了。” 所以，筆者認為，受賄后又構成濫用職權罪的應數罪并罰。
（二），濫用職權罪刑罰的裁量。
最近，職務犯罪的刑罰裁量中緩刑用的過濫， 據廣西檢察機關的有關調查統計，2001年至2005年，廣西各級法院對職務犯罪案件作出生效判決為3102件3630人，其中，緩刑判決1765人，占總被告人的48.6%；免刑判決293人，占總被告人的8.1%。也就是說緩免刑占總被告人的56.7%，一半以上職務犯罪分子被適用了緩刑或免刑，對官員職務犯罪適用緩刑和免刑的高比例現象并非某一縣區的個別現象，而是在全國基層普遍存在的共同問題。“緩免刑過半”比比皆是，高的甚至超過了80%。 緩刑用的過濫，不利于打擊預防職務犯罪，誤導群眾，因為根據有關法律，被處以緩刑和免刑后官員可以保留公職而不被開除，工資待遇也能夠保留，這在群眾中造成有罪跟無罪沒有多大區別的假象，不符合對公務人員從嚴的要求，收不到積極的社會效果。
對于濫用職權罪的刑罰裁量，筆者建議慎用緩刑、免刑。原因：一是，濫用職權罪的立案標準比較高，其具體標準是涉嫌下列情形之一的，應予立案：
１、造成死亡１人以上，或者重傷２人以上，或者輕傷５人以上的；
２、造成直接經濟損失２０萬元以上的；
３、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；
４、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；
５、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；
６、徇私舞弊，具有上述情形之一的。
可見，濫用職權罪一般都給社會造成巨大損失，在群眾中產生惡劣影響，要是再無故適用緩刑，則會加劇群眾心中“官官相護”映象，加劇群眾對官員以及司法的不信任感，不利于法治建設。二是，我國一直在提倡從嚴治吏，對官員濫用職權的行為大事化小，小事化了的處理方式不符合我國的刑事政策。三是，加大對職務犯罪的打擊力度有利于我國建立廉潔高效的政府。
建議對濫用職權罪的公務人員進行分類，第一類是國家機關工作人員和中國共產黨各級領導干部，第二類是其他從事國家公務的人員，對第一類人員只有在符合適用緩刑條件并有重大立功的條件下，才適用緩刑，對第二類人員可以視情形考慮謹慎適用緩刑。對于職務犯罪以及濫用職權犯罪，限制適用緩刑應該從立法的角度加以考慮，以法律的形式規定對公務人員職務犯罪進行嚴厲打擊，而不是停留在幾個會議或專項活動中。
（三），濫用職權罪刑罰的執行。
在刑罰執行過程中對濫用職權罪罪犯可以積極考慮適用假釋、減刑等執行措施。主要原因是刑法的目的在于打擊和預防犯罪。依據我國一些法律法規的規定，刑滿釋放人員在從業上有些限制，其再犯職務犯罪的可能已經幾乎沒有了。所以，個別預防已經實現，假釋和減刑相對于緩刑來說，其處罰較重，加大了職務犯罪的成本，會收到積極的社會預防效果。其他原因是從事公務的人員大都具有一定的文化素質，多年來接受了黨的教育，容易接受教育改造。因此，在刑罰執行中，對于滿足假釋和減刑條件的職務犯罪罪犯應該積極適用假釋和減刑。當然，在刑罰執行過程中，對于其他滿足假釋和減刑條件的罪犯也應該積極適用假釋和減刑，一方面為社會提供了勞動力，另一方面降低國家關押罪犯的成本，還有很重要的作用是促進家庭和社會的和諧。
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