[ 谷遼海 ]——(2006-7-10) / 已閱11521次
“黑白合同”：發生率最高的商業賄賂
作者：谷遼海(作者為北京市遼海律師事務所主任)
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來源于：經濟參考報
發表時間：2006年07月10日
采購中的"黑白合同"，也稱"陰陽合同"，幾乎是我國建設工程領域里的公開秘密。此類合同是商業賄賂發生率最高的案件，嚴重踐踏了公開透明、公平競爭的政府采購市場管理秩序。
2005年8月，某市中級法院對某省交通廳所屬單位(即采購人)與廣東某工程公司(即中標供應商)之間所簽訂的一明一暗兩份招標采購合同所發生的糾紛作出民事判決。
2003年5月，原告通過招標程序，與采購人簽訂了某市高速公路采購項目總價款為2.03億元的合同，該合同(即"白合同")在某省發改委招投標處備了案。早在原告進場施工之前，雙方曾經有口頭協議；招標程序結束后，應被告的要求，雙方又簽訂了補充協議(即"黑合同")，將已備案采購合同所簽訂的工程總價款2.03億元下調至1.98億元。這也是雙方口頭協議的內容。
2004年11月，原告承攬的項目全部竣工，且陸續得到了工程款1.98億元。但采、供雙方最終結算時，對"黑合同"中的工程款數額沒有異議，而對究竟按照哪份合同作為核算依據發生了爭議。
原告認為，已備案的合同是經過公開招標簽訂的，應作為結算的惟一根據。除被告已支付的款項外，還應支付與中標合同的差價款。被告則辯稱，備案合同不是雙方的真實意思表示，補充協議才真實體現雙方權利義務。因為在公開招標之前，原告為了拿到招標采購項目，就對采購工程進行了部分墊資，并作出了許多極為優惠的許諾。原告進場施工6個月后，被告才為采購項目進行了形式上的公開招標程序，且參加投標的其他供應商都是原告事先尋找的陪標公司。因此，原、被告自愿簽訂的補充協議對雙方才具有法律約束力。
法院認為，原告是通過公開招標采購方式獲得采購項目的，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效。而補充協議對原已備案的合同內容進行了變更，因此，應當認定變更后的協議構成了《招標投標法》中所禁止的"背離合同實質性內容"的變化，應認定補充協議為無效。最后，法院判決被告應根據"白合同"支付給原告2.03億元的工程采購合同的差價款及其銀行利息。
前述案件中的"黑白合同"，有些是雙方完全自愿的，有些則是一方迫于無奈。首先來看"白合同"。實踐中，當事人為了獲取市場交易機會，所簽訂的"白合同"盡管是完全自愿的，但屬于共同串通行為，是無效合同。從被告的辯解來看，早在招標之前雙方已經有合同，且都在履行著合同。筆者認為，倘若果真如被告所述的，那么法院依法所保護的備案合同，其合法性就值得斟酌。因為不論是原告還是被告，均違反了禁止性法律規定。前述案情，采購合同簽訂之前，雙方已經在履行著各自的義務，公開招標只是一種表面形式，由此而引起的"白合同"糾紛，如果能夠獲得法律救濟，那么我國的公共采購制度將徒有其表，將遭受任意的踐踏。其次，自愿簽訂的"黑合同"，侵害了其他投標供應商以及潛在投標供應商的公平競爭權利，由此所簽訂的采購合同必然無效，而且還應受到法律的嚴厲制裁。
綜上，筆者認為，前述案件中的"白合同"已涉嫌"串標"，且當事人均為明知故犯，盡管履行了備案手續，也不應該獲得司法保護。
