[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱18146次
如何在現有法律制度框架下保護計算機軟件設計思想
北京市優仕聯律師事務所 楊安進 律師
計算機軟件作為一種出現時間較晚的特殊的智力勞動成果，其法律保護與現代經濟和技術的發展息息相關。正因為如此，各國對軟件法律保護的具體形式都經歷了探索的過程，并且目前仍處于活躍的探索之中。
根據我國《著作權法》第三條、《計算機軟件保護條例》等法律法規的規定，我國跟世界上大部分國家一樣，將軟件作為一種作品納入著作權法保護，這也與《伯爾尼公約》第二條、世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》(Trips)第十條、《世界知識產權組織版權條約》(WCT)第四條等國際條約的規定相一致。這些法律法規均明確或暗含規定，對軟件的保護延及其表達，而不延及思想、處理過程、操作方法或者數學概念等包含于表達形式中而高于表達形式的智力活動成果。
顯然，這種等同于傳統文學藝術作品的保護經常很難真正保護權利人利益，甚至與知識產權制度的根本目的相違背。原因在于：
1、計算機程序本身的特殊性。作為技術發展的產物，其價值本就不在于其代碼表達，而在于其必須依賴相關設施執行后產生一定的實用功能和技術效果。因此，其不同于傳統作品通過其表達本身的存在就能直接使人類受益。即使象在我國將軟件列入作品保護，但還是在《計算機軟件保護條例》第22條規定，中國人向外國人許可或轉讓著作權的，應遵守《技術進出口管理條例》的規定，說明國家十分看重軟件所包含的技術方案和技術信息。
2、隨著手段的提高，在計算機軟件領域不正當地利用他人的勞動成果形式，或稱廣義的“侵權行為”，日益從簡單的全部目標代碼復制、抄襲部分代碼或進行等同替換、進行反匯編等形式，發展到利用他人軟件中解決問題的思想、方案，以相同或不同的計算機語言編碼實現，從而規避對表達形式的侵犯。
3、隨著技術的發展，軟件對人類生活的貢獻中，以及人的智力勞動對一個軟件的貢獻中，進行具體編碼所占的比重急劇下降，而提出利用軟件和相應的執行設備解決某個技術問題所采用的思想、程序結構、觀念、技術方案(以下統稱為“思想”)等所具有的價值迅速上升。在現實生活中，軟件總體設計師與具體編程工程師在素質要求、地位、薪水、影響力和貢獻等方面的差異即為明證。這也是世界技術發展的必然趨勢。
4、軟件伴隨技術而生，必然始終并日益緊密地與社會生產力相聯系，從而與作為單純感性意識產物并作為上層建筑一部分的傳統文學藝術作品分道揚鑣，在法律保護領域上的本質差異會日益明顯。一些國家已經將單純保存于介質上的軟件納入專利保護范圍即是征兆。
因此，我們有理由預言，除某些特殊情況外，把計算機軟件作為技術成果和技術方案進行法律保護，逐漸脫離作品的保護模式，將是個必然的趨勢。但這個趨勢有個合理發展的過程，很大程度取決于世界經濟和技術的發展，因此并不表示現在的保護模式就是不合理的，需要強行破壞的。
在現有法律框架不能突破的情況下，如何最大限度地使軟件設計思想等智力成果得到保護，這是要討論的重點。
在現行的軟件侵權訴訟中，判斷是否存在抄襲的情形，還廣泛使用“接觸+實質相似”的原則，而判斷是否實質相似，主要是由技術專家進行代碼比對，根據軟件發布的先后、相同代碼的數量、在整個軟件中重要性、是否屬于公知代碼、是否屬于有限的可供選擇的表達形式等進行判斷。這種判斷方式與計算侵權的文學藝術作品中的抄襲字數沒有本質區別，對軟件設計中的思想一般不予考慮。
軟件的設計思想除了存在于設計者的大腦中外，還會以各種方式以物質形態表現出來并為他人所感知，從而對其內容進行確定。沒有外化或無法外化為有形物質形態的思想是不需要保護也無法保護的。有人認為，由于思想完全處于大腦中的主觀意識形式，并由于其不能以外在物質形式表現出來，導致其不可捉摸和不確定，從而認為不能保護，這種說法是沒有道理的。
軟件設計思想的外化形式大致有：
1、軟件代碼本身。即他人通過閱讀代碼，從而總結、歸納、推斷設計思想。
2、軟件執行中的一些技術狀態。不僅指最終執行結果，還主要包括一些中間狀態，他人通過測試、監控這些中間狀態從而獲知設計思想。
3、軟件文檔。如設計方案書、流程圖、操作說明書、用戶手冊、程序注釋、測試手冊等。
4、其他形式的公布。如對軟件或對包含軟件的設備的演示、口頭講解、他人違反保密義務的透露等。
只要把握了上述幾個渠道，就可以有針對性地采取保護措施。在實際發生的侵權行為中，通過軟件代碼本身(包括代碼化指令，符號化指令及符號化語句)、軟件文檔及他人違反保密義務的透露等形式比較多。現實中可以通過保護著作權、商業秘密、專利權等方式綜合防范，以下分別講述。
一、著作權
軟件程序本身和軟件文檔都可以受著作權法保護。
如前所述，對軟件程序本身只保護其表達，而不延及其思想，不包括其所體現的技術方案及技術信息本身，因此，只有在極少數情況下，即軟件的表現形式與所體現的思想已難以區分，且實現這一工具性的實用結果的途徑又不是唯一的情況下，對程序表達的保護就是對思想的保護。對大部分軟件而言不適用。
因此，著作權的保護主要適用于文檔。軟件的設計思想通常集中而直接地體現于軟件設計方案書、流程圖、程序注釋、測試手冊等文件中。這些重要文檔常被開發者嚴密控制，一般不向公眾或軟件用戶出示，但軟件開發人員很容易得到。因此，非法復制、使用這些文檔的侵權行為，通常也就導致抄襲軟件的思想。這種行為常因為軟件開發人員的離職而發生。
不過，對這些重要文檔的非法復制、使用在大多數情況下很難取證，而且，體現于這些文檔中的技術思想常可以通過軟件設計人員的回憶而得以再現，不一定需要著作權法上所稱的復制。
另外一些文檔，如操作說明書、用戶手冊等，一般更多地是包含一些非實質性技術信息，但也或多或少地體現出一些設計思想，且通常都在包括用戶在內的較大范圍中傳播，更容易被侵權者抄襲。而且，如果軟件本身存在實質性抄襲的情況下，要對這些文檔的表達形式進行實質性改變也有一定困難，或者需要一些創造性勞動，許多侵權者往往連這個工作都不愿意做，更容易發現侵權的痕跡和證據。
當然，要對上述這些文檔進行著作權保護，首先要使之規范地符合作品的要件，比如要使之以紙介質或磁介質等形式保存，標注日期、設計審核人員、著作權人署名等，并盡可能對軟件開發過程中各種中間形態、階段、版本都完整保存這些技術文檔。
二、技術秘密
只要采取合理保密措施，軟件設計思想一般都符合技術秘密的要件，從而受《反不正當競爭法》等法律法規的保護。
技術秘密保護的好處在于可以使包含于程序和文檔中的技術方案和技術信息本身得到保護，而不僅僅限于這些信息的表達形式。從這個角度來說，技術秘密的保護和著作權的保護并不沖突，可以并行存在。在實際中，雖然程序源代碼明確受著作權保護，但許多權利人仍熱衷于將其作為一種技術秘密進行保護。
進行技術秘密保護應當注意主要通過合同確定保密義務人的合理范圍和保密信息的合理范圍。
保密義務人的范圍應當包括技術開發人員及項目管理者等聘用人員，被許可使用人，復制品購買者及最終用戶等，主要限制這些人員自行實施或未經許可向他人透露包含這些技術秘密的內容，但不能因此這些人員的合理權利，主要目的是限制這些人員利用軟件設計思想自行開發類似軟件，或為他人利用軟件設計思想開發類似軟件提供其特有的便利條件。
保密信息的范圍應當盡量表面抽象定義或泛泛而論，避免認定上的不確定性。最好結合程序、文檔，將體現軟件設計思想的實質性部分以技術性語言清楚地寫明，可以是明確表達出來，也可以是約定一個沒有爭議的范圍。
技術秘密的保護使得技術信息超脫其表達形式而使其本身受到法律保護，但在實踐中，其與其他商業秘密的保護一樣，面臨一些共同的問題，比如公知技術的確認、泄漏秘密渠道證據的確認、法律不禁止的破解(如反向工程等)、實質相同或相似的認定等，導致在保護上也常頗費周折。
三、專利權
專利權的保護使得計算機軟件找到了真正的法律保護的歸宿，也使得以技術方案體現的軟件設計思想得到了最大限度的強有力保護。國內法律法規、國際條約均承認對計算機程序的法律保護，使得軟件權利人對軟件開發所投入的智力勞動得以突破其表達形式，將智力勞動精華的核心以絕對權的形式得到確認。
當然，專利法對軟件思想的保護也是有條件的，除了應當滿足專利法等法律法規對技術方案授予專利權的形式和實質性條件之外，往往還附有以下條件：
1、程序必須與一定的硬件相結合(即屬于包含程序的裝置)形成技術方案，實現一定的實際功能，并達到一定的技術效果。單純的程序，或者單純存儲程序的介質，被認為屬于智力活動規則和方法尚被排除在專利保護之外。
2、包含程序的裝置所實現的功能不能僅僅是一種智力活動(如單純數學運算，商業經營管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技術意義(如僅具有美學意義的音樂、圖畫程序)，也不能是依賴人的智力勞動才能實現其功能的裝置(如根據交警對現場的判斷進行的違章處罰系統)。
3、不具有技術意義的思想，如算法、數學模型、概念等，依然不屬于專利法保護的技術方案范疇。
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