[ 閆海 ]——(2006-7-19) / 已閱21152次
論旅游合同的有名化
閆海
摘要：旅游業已經成為國民經濟的一個支柱產業和新經濟增長點。保護旅游者合法權益，維護旅游市場的正常秩序，保障和促進旅游經濟的健康發展，是旅游合同立法的重要意義。而諸如旅游合同當事人、權利義務、變更和解除、違約責任以及立法形式都是理論研究的亟待解決的問題。
關鍵詞：旅游合同；旅游法；有名合同
一、引論
我國旅游業雖然起步較晚、起點較低，但是發展速度舉世矚目，短短20多年，便突破了具有較強政治色彩的外事接待范疇，成為國民經濟的新的增長點之一，在拉動內需、增加創匯、擴大就業、調整產業結構、扶貧救困等方面發揮著積極的作用，中國已躋身世界旅游大國之列。然而，與旅游業的持續穩定增長相伴隨的是，旅游糾紛也迅速增加，其中由于旅行企業缺乏誠信意識，短期投機，買團賣團，惡性競爭，私拿回扣，欺客宰客而引起的占相當數量，旅客的合法權益缺乏足夠的保障，因此依法治旅，將旅游業的發展納入法制軌道是治理整頓旅游業秩序的重要基礎。近年來，我國相繼制定與修改《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》、《中國公民出國旅游管理辦法》等行政法規以及與之配套的部門規章，大部分省和有立法權市的人大也頒布綜合性或單項性的旅游管理條例，［１］然而綜合分析上述法律規范幾乎都是關于旅游企業和個人資格和行為的管理性規定，充分體現行政權干預的思維模式。面對旅游的日益產業化和市場化，現行旅游管理體制的弊端逐漸凸現，反映為但不限于以下：第一，行政管理的成本較高，1982年原外交部代管的“中國旅游游覽事業管理局”轉為國務院直屬的“中國國家旅游局”，其后國家旅游局成立旅游質量監督監理所（即質監所），專門負責受理旅游投訴，并逐步建立起國家、省級、旅游城市三級質監網絡，個別旅游業發達的縣級旅游局也有相應設置，此外部分省市還從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調人員，組成旅游綜合執法總隊、執法大隊或旅游監察大隊，采取委托授權、集中辦公、統一行動的方式進行執法，但是不斷膨脹機構和編制仍無法滿足現實需要，尤其是“黃金周”等高峰時期，相關機構和人員疲于奔命；第二，行政權過度干預旅游企業經營管理，影響市場公平，甚至滋生腐敗，旅游部門為加強行業和市場管理，曾自行設立了認證、許可項目，其中已有一些因為與入世承諾以及《行政許可法》相沖突而被清理；第三，減弱旅客的自我維權意識，形成旅客對有關部門的依賴性，而不考慮法律風險，單純追求低消費，助長了旅游市場上諸如無照經營、低價傾銷、誘導消費等菲規范化的現象泛濫。實際上，旅客與旅游營業人之間的糾紛絕大多數可以映射為法律上的旅游合同糾紛，而采取民事法律調整為主、經濟行政法規制為輔的法律機制可以有效解決爭端，公平保障雙方合法權益，也有利于行政體制向“大社會、小政府”的公共治理模式轉型。因此，進一步建立健全旅游的民事法律制度是旅游法治建設的重要內容，而思路之一就是法律上明確規定旅游合同的基本內容，即旅游合同的有名化。
二、旅游合同有名化的必要性和可行性
立法者篩選某些合同在法律上確定其名稱和規則，即有名合同，這些合同往往具有典型性，例如買賣合同是有償合同的代表，贈與合同是無償合同的代表等，所以又稱為典型合同。法律關于有名合同的規定，大多為任意性條款，因此并非干涉當事人的契約自由，而是為實現合同法的效率價值追求，例如當事人可以直接對相關權利義務的規定予以加減，而不必浪費交易費用在同類事宜反復磋商上，即使基于當事人有限理性所產生的合同漏洞也可以由法律臻于完備，減少法律紛爭。但是，近年來各國合同立法中有名合同的范圍呈現擴大趨勢，且部分有名合同還含有較多的強制性規范，例如保險法上的保險合同等，這些規定則反映合同立法的公平價值取向，因為此類合同中的一方當事人或缺乏足夠信息，或處于不平等地位，成為需要法律傾斜性保護的弱者。旅游合同也具有這種特征，“旅游為一種無法展示樣品，且無適試用方法及無法庫存之無形商品，其本身帶有很高之不確定性”，［２］同時旅游包含食、宿、行、游、購、娛等多種內容，一般旅客對于陌生環境中這些事項難以透徹了解，在這種信息不對稱基礎上是不能進行實質意義上的平等協商，因此，應以強行法的方式矯正失衡的利益關系。
區分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規則的選擇，即有名合同直接適用相關合同規定，而無名合同則依據《合同法》第124條規定，“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”旅游營業人通常提供以下兩種類型的服務：其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規劃、辦理出入境手續，代買機船票，預訂住宿飯店等；其二為旅客統一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規范；而后者，即狹義上的旅游合同，卻與各種有名合同都存在一定異同，例如旅游營業人以自己名義或旅客名義辦理相關手續以及與其他服務人員訂立合同等行為類似與委托、行紀等合同，但是營業人自行安排各類旅行活動，不受旅客指示約束，更無報告義務，又與之相異；營業人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為又類似于居間合同，但是營業人往往以自己名義與其他服務主體訂約又與之相已；旅行營業人“招徠”業務并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同，也因此早期德國法院將旅游合同認定為承攬，1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節“承攬合同和與其類似的合同”，［３］（PP36－54）但是營業人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖；旅游營業人提供旅游服務應屬于服務合同，東德民法典就將其歸于第3編第4章“服務”項下，但是服務說又與絕大部分服務并非營業人提供的客觀事實相悖。［４］(PP385－386)可見旅游合同應為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的混合合同，而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都難以有效調整旅游合同法律關系所有內容。
從某種意義上來說，合同法的歷史是無名合同不斷變成有名合同的過程，而立法者在復雜多樣的合同類型中如何分配立法資源，除上述論述的必要性外，還應考慮可行性，即某類型合同關系是否足夠成熟，以致適宜和能夠為法律規范調整。旅游合同曾經一度出現載《統一合同法征求意見稿》（第四稿），并獨立一章“旅游合同”，但是最終未能進入《合同法》，就其原因，有觀點認為，旅游合同涉及面廣，變化快且多，有待進一步論證成熟。［５］(PP71－274)筆者認為雖然僅相距五年時間，但是旅游業的蓬勃發展，以及司法機關和行政機關在處理旅游糾紛案件獲得的實踐經驗已經為旅游合同立法積累了良好的素材，此外，尚有許多國內外立法經驗可資借鑒，例如1979年修訂的德國民法典、1978年生效的《南斯拉夫債務關系法》以及英國、日本等國家的旅游基本法中有相關規定；而1970年布魯塞爾外交會議通過《國際旅行合同公約》則是該領域最重要的國際立法之一；2000年臺灣地區修訂民法債編，在第二章各種之債中增訂第八節之一“旅游”，而且近年來，各級旅游管理部門與工商管理部門聯合推出各種旅游合同示范文本，就旅游營業人和旅客權利義務予以細致規定，對于規范旅游市場秩序具有重要作用，當然這種行政權介入的方式也存在相當弊端，一方面行法規規章往往對合同范本的執行施加強制性，不僅有悖于《立法法》關于民事立法的法律保留要求，也過度地限制旅游營業人提供豐富多樣化的旅游產品，另一方面營業人依據示范文本提供的格式合同發生法律爭議，如何解決也是司法裁決中的難點，因此有選擇地吸納范本的成功經驗既有助于旅游合同立法，也有利于規范行政管理權。
三、旅游合同當事人
旅游合同的當事人應為旅游營業人和旅客。旅游營業人一般為旅行社，但是是否將旅行社作為旅游營業人的唯一主體形式，換言之，旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同，值得探討。有學者認為依據國務院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規定，“旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》，申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。未取得《旅行社業務經營許可證》的，不得從事旅游業務，”旅游行業屬于特許經營行業，只有經批準登記專門從事旅游業務的企業法人才是旅游合同中旅游營業人。［６］但是，筆者認為民事法律上主體資格的認定應與行政法律上強制性規定相區別，即違反行政法律法規經營旅游業務的主體，應承擔相應的行政責任，并可能影響合同效力，①但不應改變合同性質，因此旅游營業人應定義為提供旅游服務的法人或自然人。對于“旅游服務”的界定，筆者認為應包括以下特征：第一，營業人統一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關服務，其中安排旅程是必要的，此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務；第二，旅客支付的旅行費用應具有整體性，不是針對個別服務項目的支付。
旅游服務還具有一項特殊性，旅游營業人不必事必躬親履行所有內容，往往借助第三人完成，例如與運輸公司簽訂旅客運送合同，與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同，與娛樂公司簽訂的娛樂服務合同等。而對此類第三人的法律性質，有不同認識：一種觀點認為營業人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同，旅客是合同的受益人；［７］一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發生直接合同關系，該第三人應為旅游營業人的履行輔助人。支持前者的理由是，旅客基于利他合同的受益人的地位，可以行使對第三人的直接訴權，有利于保護其權益。然而，在旅游合同中，營業人沒有將其與第三人訂立合同的內容告知旅客的義務，且相關營業信息為商業秘密應受法律保護，不知悉合同內容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此，筆者贊同后者，第三人為旅游營業人的履行輔助人，輔助人的履行瑕疵責任依據旅游合同應由營業人承擔，當然不排除，如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產或人身損害的，旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。
旅游合同主體的另一方是旅客，即接受旅游服務，支付旅游報酬的當事人，一般為自然人，但是機關團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業人訂立旅游合同，那么，實際接受服務的自然人應為旅游合同的受益人。同時，旅游合同屬于絕對定期合同，即旅客必須在特定時間內接受服務，而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領，為一定程度上減輕旅客風險，法律應規定旅客開始前的享有合同權利義務的轉讓權，即旅客退出旅游合同關系，而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權債務轉移不同，此種情況屬于法定轉讓權的行使，因此營業人無合理理由不得拒絕，同時權利行使也不應讓營業人承受不利益。
四、旅游合同的效力
旅游合同成立以后，便在當事人之間產生一定的權利義務，即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢，旅游營業人往往在合同文本中片面強調自己的權利和免責事項，如上所述，這也正是旅游合同有名化的必要性之一，所以有名化的立法應側重于旅游營業人義務規范以及旅客權利規范以矯正失衡的權義結構。
（一）旅游營業人的權利義務。旅游營業人的基本權利是收取旅游費用，并且為旅游開始前收取，同時營業人應承擔以下主要義務：
1．提供旅游服務的義務。營業人按照合同約定的標準提供旅游服務是旅游合同的本旨，也是其基本義務。如果營業人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形，營業人應當承擔違約責任。如上所述，營業人往往在實際履行中與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務，但是，在實務上，還普遍存在將旅游合同項下債權債務概括轉移于其他營業人的情況，而旅游服務屬于一項專門性的服務，旅客對特定營業人資信的信賴是合同基礎，因此我國臺灣地區《旅行業管理規則》第27條第1項規定，“旅游業經營自行組團，非經旅客書面同意，不得將該履行業務轉讓給其他旅行業辦理，”第2項又規定，“旅行業受理前項履行業務之轉讓，應于旅客重新簽訂契約，”可資立法借鑒。如果未經旅客的書面同意，營業人的擅自轉讓行為無效，第三人為其履行輔助人，營業人就第三人的履行瑕疵承擔違約責任；相反，如果獲得旅客書面同意，營業人概括轉移債權債務，退出原旅游合同關系，旅游合同當事人變成旅客和第三人。
2．代辦旅游手續義務。旅游營業人應當為旅旅客代辦旅游所需的各項手續，包括申請護照、辦理外國使領館之簽證以及提供境外擔保等。因為旅游營業人違反此義務導致旅客不能進入旅游國國境或者發生旅客被驅逐出境、遣返等后果的，應由旅游營業人承擔違約責任。
3．辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程，在這個過程中，諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權等都有可能發生。為減少旅客人身、財產的損失，我國《旅行社管理條例》第21條規定，“旅行社組織旅游，應當為旅客辦理旅游意外保險”。②
4．協助義務。旅客在旅游途中可能由于歸責于己或不可歸責于雙方的事由發生人身傷害、財產損失的事故時，旅游營業人應予以必要的協助和處理，由此產生的費用，營業人也有先行墊付的責任，旅行結束后，依據相關歸責原則確定費用以及相關利息的實際承擔者。
（二）旅客的權利義務。旅游合同屬于消費合同，旅客享有《消費者權益保護法》賦予的安全權、知情權、公平交易權、獲得賠償權等九項基本權利，并且營業人的上述義務也對應為旅客的權利。而交付旅游費用則是旅客主要義務，旅游費用包括代辦交通、膳宿、導游等必要費用以及營業人應收的合理報酬等，此外，依據誠信原則和旅游合同的特征，旅客還應承擔一定的附隨義務，例如旅游前提交必要證件，協助辦理相關手續；旅途中，遵守團隊紀律，準時集合歸隊，不得干擾其他旅客等。［２］
五、旅游合同的變更和解除
旅游合同的長期復雜的特征決定諸多因素可能影響合同的履行，為有效保障雙方當事人，特別是旅客的合法權益，法律應就可能情景下的合同變更和解除予以規范。
旅游合同成立后，營業人應依約而為各種給付，原則上不能變更或解除合同關系，但是出現不得已事由則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責于旅游營業人的事由，包括旅客沒有履行必要的協助義務，導致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產安全等情形，例如自然災害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發生后，旅游營業人應首先考慮變更合同，但必須征得旅客的同意，而旅游業務通常具有團體性，旅游營業人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意，所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時，由于營業人變更旅游內容所減少的旅游費用，應退還子旅客；所增加的，也不得向旅客收取，應自行負擔。如果不得已事由發生導致合同履行不能或變更合同內容未獲得大多數旅客同意，則營業人可以解除合同。除法定解除事由外，營業人也可以約定，諸如，“旅游團須有一定數量以上人簽約方能成團。如人數未達到，可以解除合同”③。
為充分保障旅客的合法權益，法律應承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權和解除權。如上所述，旅游開始前，旅客可以向第三人轉讓合同權利和義務，此外，旅客還可以無正當理由的解除合同，但是經營人為履行合同先行為給付而支付費用，例如手續辦理、運輸工具和住宿餐飲等預付定金等應由旅客補償。旅游未完成前，由于營業人提供旅游服務有瑕疵，且拒絕補正的，旅客可以請求減少旅游費用，如果營業人的行為己經影響到旅游合同目的的實現，旅客可以解除旅游合同，并且不影響營業人違約責任承擔；由于不得已事由的發生，營業人有權變更合同，旅客也可拒絕接受并解除合同；如果無正當理由，旅客雖可以任意解除合同，但是對經營者由此產生的損害應承擔賠償責任。
考慮到旅游合同異地履行的特征，旅途中，無論何種原因導致合同關系解除，旅游營業人都有義務將旅客送回原出發地，并支付相關費用，其后再依據過錯原則分配費用，如果雙方都無過錯，則由經營者承擔。
六、旅游合同的違約責任
依據《合同法》對旅游合同違約應適用嚴格責任原則，即除法定以及約定的免責事由外，如果有違約事實的存在，那么旅游營業人或旅客就應承擔違約責任。但是，旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責任尤其損害賠償責任承擔方面應有特殊規定。
（一）旅游合同與精神損害賠償
盡管在《合同法》以及相關的司法解釋沒有明確違約責任是否可以請求精神損害賠償，但是，傳統合同法理論認為違約損害賠償僅限于財產損失賠償，依據可預見規則，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，而精神損害恰恰是合同當事人訂立合同時難以預見的，其大小也難以判定，更難以金錢衡量，此外，受害人在責任競合的情況下，可以通過侵權請求獲得救濟，所以合同責任沒必要對精神損害賠償作出規定。［８］(P400)但是，旅游活動比較特殊，屬于一種精神產品的消費活動，對旅客而言，就是通過旅游的方式獲得精神享受，追求身心的偷快。營業人一方違約，例如擅自更改旅游日程或者提供有瑕疵旅游服務，往往對旅游者人身、財產并不造成實質性的損害，卻會導致旅客所期望得到的精神享受無法實現，甚至給旅客帶來或輕或重的精神上的痛苦。1972年英國法院在Jarvis v. Swan Tours Ltd.一案中就指出，原告與被告旅行社締約，由被告安排至瑞士度假，而原告所享受的服務與被告承諾提供的相差甚遠，原告一年僅有兩周假期，向往此趟假期已久，因此違約的損害賠償不僅包括契約應有服務與原告所受服務、應享受美食與實際餐點、應至而未至地點的差價，還應將原告因未受服務所生失望、苦惱等計算數額。［９］(PP218－219)由此可見，考慮旅游合同的特殊性應在立法上適當承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。
（二）旅游合同與旅客時間浪費請求權
由于現代社會生活快節奏，人們需要以旅游方式來緩解壓力和享受生活，然而假期難得，尤其舉家休假，安排起來費盡思量，因此凸現珍貴，如果旅游營業人違約行為導致時間無益度過，就可能構成對旅客的傷害。有學者認為，這種損害屬于非財產上損害，因為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬人格范疇，與個人人格難以分離，所以時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或者感嘆，為主觀之感受。又時間能否換取金錢，涉及因素很多，殊難加以衡量，應屬于非財產損害。”[10](PP127－146)同時，為解決時間浪費等非財產上損害的賠償問題，德國早期實務上采取“非財產上損害商業化”理論，即指凡于交易上得以支付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據交易觀念，此種利益即具有財產價值，從而對其侵害而造成之損害，應屬財產上損害，被害人得請求金錢賠償，以回復原狀，而德國法院在早期關于假期賠償的判決中認為，度假本身具有財產價值，旅客的休憩權受侵害也為財產上的侵害，因此，旅游業者給付的旅游服務具有嚴重瑕疵，致旅客的假期“無益”，應當承擔損害賠償。1979年德國民法典修正時，增列條文進一步明確，“旅游無法進行或者明顯受損害時，旅客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償”。臺灣民法典第514條第8款也規定，“因可歸責于旅游營業人之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業人所收旅游費用總額每日平均之數額。”
七、結束語
由于諸多因素，旅游合同的有名化未能借助1999年統一合同法的制定而完成，近年來日益增多的旅游合同糾紛主要依照合同法總則的相關規定以及有關部門的行政法規和規章解決，實踐證明，旅游合同立法既是必要，也是可行的。因此，有學者建議修改合同法分則，將旅游合同納入其中。筆者認為旅游合同有名化不一定采取這種路徑，一方面合同法修訂茲事體大，近年內難以實現，反而延誤旅游合同立法；另一方面可以借鑒《保險法》、《郵政法》等立法模式，以專業合同與行業管理相配合的方式，在處于起草階段的《旅游法》中專設一章規定旅游合同的基本內容，也可以有效的實現旅游合同有名化。
『注釋』
①《合同法》第52條第五款規定，違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（一）第10條又規定，當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。但是實務上，一般將“禁止規定”應區分為“取締規定”和“效力規定”，經營者締結合同違反前者只應承擔行政責任，合同的民事法律效力不受影響。筆者認為旅游業與諸如金融業、軍工業等涉及公共利益的管制行業不同，對于其準入的限制性規定旨在保護相對弱勢的旅游者，如果合同本身能對旅游者提供充分保障，應認定合同有效。
②1997年國家旅游局頒布《旅行社辦理旅游意外保險暫行規定》，其第2條進一步明確，“旅游意外保險是指旅行社在組織團隊旅游時，為保護旅游者的利益，代旅游者向保險公司支付保險費，一旦旅游者在旅游期間發生意外事故，按合同約定由承保保險公司向旅游者支付保險金的保險行為。
③參見國家旅游局、國家工商總局聯合頒布的《國內旅游組團合同范本》（試行）第7條。
『參考文獻』
［1］王昆欣．我國地方旅游法規的比較研究［J］．旅游調研，2003（8）．
［2］劉春堂．論旅游契約［J］．輔仁法學，第十九期：125－165．
［3］王澤鑒．定型化旅游契約的司法控制［A］．民法學說與判例研究（七）［C］．北京：中國政法大學出版社，1998．
［4］張嚴方．消費者保護法研究［M］．北京：法律出版社，2003．
［5］陳禮海．中華人民共和國合同法立法資料選［Z］．北京：法律出版社，1999．
［6］杜軍．旅游合同研究［J］．西南民族學院學報，2001（5）：10－15．
［7］孫森焱．旅游契約之研究［J］．東吳大學法律學報，1999（1）：1－54．
總共2頁 1 [2]
下一頁
