[ 張志剛 ]——(2006-7-20) / 已閱22416次
《完善獨立董事制度的若干法律問題研究》
作者：張志剛
【內容摘要】獨立董事制度的建立與完善是進一步完善我國上市公司的治理結構中的關鍵一環。本文針對目前我國獨立董事制度的特征及現狀及存在的缺陷，闡述了如何完善獨立董事制度的若干法律問題。
【關鍵詞】治理結構、獨立董事制度、內部監控、完善
一、獨立董事制度的源起及其功能概述
（一） 獨立董事制度的源起
獨立董事制度最早是從西方國家的非雇員董事或非執行董事發展而來。上一世紀初葉，隨著管理革命的發展與深入，先是所有權與管理權分離，繼而演變為所有權與決策權的分離。董事會成員不一定都要是股東，也不一定在本公司擁有股份。非股東董事開始進入公司決策班子，由于其獨立身份和所擁有的專業知識，在董事會中發揮特殊作用。這便是所謂的“董事會革命”。在經濟史的發展過程中，這一董事身份有多種稱謂，諸如非股東董事、外部董事、非執行董事、顧問董事等等，而最終以“獨立董事”范疇成為現代市場經濟中的主流范疇。
美國是實施獨立董事制度較早的國家之一。70年代由于美國幾家公司卷入了向官員行賄等丑聞及一些性質惡劣的不當行為中，法院判決要求公司改變董事會結構，要求董事會必須由大部分外部董事組成。與此同時，美國證監會為阻止大公司濫用權力，也積極推動對公司治理結構的改革。90年代，《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權力。美國全國公司董事協會在1996年就曾指出，董事會的成員應當大多數是獨立董事，甚至還建議在公司中只需設立一名內部董事，即首席執行官（縮寫為CEO），其余的均可為獨立董事。據統計，在美國大型公開上市公司的董事會中，獨立董事所占比例很高，而且有逐步提高的趨勢。據《財富》雜志調查顯示,在美國公司1000強中，董事會的平均規模為11人，獨立董事就高達9人。如摩托羅拉公司董事會12席中，有9席為獨立董事；美林集團董事會由16位董事組成，其中十一位為獨立董事。 英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務治理委員會，即卡德伯里委員會。卡德伯里委員會在其報告中建議，應該要求董事會至少要有3名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。倫敦交易所要求上市公司在年度財務報告中披露他們是否遵守了《準則》的規定。這可以認為是倫敦交易所以間接方式要求上市公司的董事會中應包括獨立董事。世界經合組織在《1999年世界主要企業統計指標的國際比較》報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中美國是６２％，英國３４％，法國２９％。 香港聯交所于1993年11月引入對獨立非執行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執行董事。如果聯交所認為公司的規模或其他條件需要，可以提高最低人數的規定。按照香港聯交所的規定，獨立非執行董事如果發現關聯交易有損于公司整體利益，有義務向聯交所報告；獨立董事須于公司年度報告內審定交易是否符合公司的利益。
從上述可以看出，目前許多國家及地區都把建立獨立董事制度作為完善股份公司治理結構的重要舉措。獨立董事越來越成為公司董事會中的主要力量，在世界大多數國家和地區中，獨立董事的作用日益受到重視。
隨著我國市場經濟的發展，鑒于我國原在公司治理結構中設立的監事會制度實施的不成功，我國的公司治理結構選擇了在上市公司董事會中引入獨立董事制度這樣一種模式，以圖進一步健全公司治理結構，并在這方面實踐中已經作了一些有益的探索。
1998年，Ｈ股公司率先按香港聯交所的要求設立獨立董事。1999年3月，國家經貿委和中國證監會聯合發布了文件，要求Ｈ股公司應有2名以上的獨立董事；2名以上的獨立董事可以提議召開臨時股東大會。這些工作為我國進一步推廣獨立董事制度提供了有益的經驗。2001年8月,中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（簡稱《指導意見》）,標志著我國上市公司獨立董事制度的正式實施。該文件要求2003年6月30日前各上市公司董事會成員中至少應包括三分之一的獨立董事。2003年 據中國證監會統計,截止到當年6月底,在滬深證交所1250家上市公司中,有1244家上市公司配備了獨立董事,獨立董事總人數達到3839名,平均每家公司達到3名以上。在配有獨立董事的1244家上市公司中,獨立董事占董事會成員三分之一以上的有800家,占總數的65%；獨立董事占董事會成員四分之一以上的公司有1023家,占總數的82%。在2001年中國證監會發布《指導意見》的征求意見稿文件中規定：上市公司董事會成員中應當有三分之一以上為獨立董事。這意味著在我國上市公司中已逐漸建立起獨立董事制度。獨立董事制度的引入，將進一步完善上市公司的法人治理結構，強化公司董事會的內部監控機制。
（二） 獨立董事制度的主要功能及其條件分析
1、獨立董事制度的主要功能
（1）由于獨立董事因其獨立性和行權能力決定其制衡作用，獨立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經理人員，維護全體股東和整個社會的權益。
（2）設立獨立董事制度有助于建立健全董事會制約機制，有效保護外部投資者利益不受公司內部人員侵害。
（3）實行獨立董事制度可以提高公司董事會決策的科學性，有助于強化公司董事會的管理職能。獨立董事一般由本行業的技術專家和經濟學家擔任，其中大部分是一些專家、學者。他們進入董事會后，客觀上改變了董事會成員的知識結構，會給公司帶來新的知識、技能和經驗，這必然會提高公司決策的科學性，提高公司整體管理水平。
（4）實行獨立董事制度可以制約公司操縱行為，增強公司經營管理的透明度，有效地制止公司的造假行為。
（5）設立獨立董事制度對于維護公司員工與債權人、中小股東的合法權益，對加強公司與社會的聯系及提升公司的社會外部形象也起著一定的積極作用。
2、獨立董事在我國公司治理結構中的功能條件分析
公司治理的根本目的就是對公司管理者實施有效的內部監控，使他們為了公司、公司股東利益的最大化而行事。我國證券市場的健康發展需要完善的公司治理，獨立董事制度順應了強化公司內部監控的要求，因此對于公司治理結構的改善是一種較好的選擇。獨立董事制度所表達的正是一種強化公司內部監控的理念。為什么這樣說呢？這是因為：公司的合法有效運轉需要良好的內外部監控體制。公司的治理離不開股東和管理者這兩種基本元素，但由于專業能力、興趣以及集體行動的問題，股東往往無法親自參與經營管理，公司的所有權與經營權發生分離，公司重大事務的經營管理決策權基本交由管理者組成的董事會行使，董事會成為了公司治理結構中的中心環節，董事再把經營權委托給經理層，經理層對董事會負責而不對股東大會負責，雙層委托造成了管理結構的延伸，股東對經理的控制力越來越薄弱，而董事會控制經理層的希望在現實中卻往往無法實現，監控者無力監控，致使董事會淪為經理層用來貫徹自己意志的一個程序而已。這種現象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企業的經營管理控制，他們斷言：“沒有控制權的財產所有權與沒有財產所有權的控制權乃是股份公司發展的邏輯歸結。”①由于公司利益及股東利益與管理者利益可能不一致，管理者使用其擁有的自由裁量權在進行決斷時往往可能作出損害公司及股東利益或謀取私利甚至不作為的行為，于是在法律制度上，必須建立具體機制，用各種力量來監控經營管理層的行為，使股東能夠對公司的經營與決策活動施加最終的有效監控。
那么如何才能使監控有效呢？第一是監督者與被監督者要分開，使他們相互獨立，相互之間沒有利益聯系，這一點正是獨立董事制度所強調的中心要點，依照獨立董事定義，獨立董事除出席董事會以外與公司沒有任何的業務上接觸的關系，與公司的經理沒有其他任何影響其獨立判斷的聯系，獨立董事首先在形式上是獨立的；二是監督者要享有充分的監督資源，包括權利與權利行使的手段，獨立董事的行為可以說有董事會內部與外部兩種效力。從內部程序上看，凡是董事會所做出的涉及到與經理層有關的決議，都要經過獨立董事的提議或批準，才能夠成為董事會的正式決議。從外部效力上看，經過獨立董事獨立批準的決議，在某種程度上說應該是效力最高的判斷；三是監督者本身要有監督能力和足夠的監督動機。由此可見，獨立董事所反映的監督者必須獨立與監督者必須有監督權利與手段的理念是非常積極的。此外，獨立董事之所以被稱為“獨立董事”,在于其中“獨立性”這三個靈魂性字眼，因此唯有嚴格維護獨立董事的“獨立性”地位，才能充分發揮其應有的功能。獨立董事的獨立性功能總體上需要在以下幾個方面來形成：一是經濟地位獨立,自身利益不會與公司利益發生沖突；二是法律地位的獨立，他們必須在股東大會上選舉產生，而不由大股東推薦或委派，也非公司的經營管理人員，具有獨立的人格，作為全體股東的合法權益的代表，享有對董事會決議的表決權和監督權；三是意思表示的獨立，基于經濟和法律的獨立，使得其能以公司整體利益為主，對董事會決策作出獨立的意思表示。
二、中國獨立董事制度失靈的現狀及原因
嚴格來說，獨立董事制度在我國實施剛剛三四年，客觀上尚為一個新生事物，如何進行具體運作在目前來看還處于探索階段，實踐中仍存在不少問題。
（一）獨立董事難以保持其“獨立性”。
1、 獨立董事產生機制的制度性缺陷。我國獨立董事難以獨立，首要原因在于獨立董事的產生機制使其難以獨立。首先，從獨立董事由董事會或監事會提名來看，由于我國上市公司的股權結構明顯呈現出 “一股獨大”的特征，控股股東很容易取得股東大會的控制權，而流通股股東受各種條件所限幾乎不參加股東大會，由此使股東大會基本流于形式，而實質上成為少數大股東會議。絕大多數董事由大股東委派，董事會代表大股東的利益，再由代表大股東利益的董事會來提名獨立董事，其獨立性應該說根本不能確保。若大股東兼任董事長或經理，更演變成完全由“內部人”控制的獨立董事，其獨立性更加無從談起。其次，從由股東大會或董事會集體表決確定獨立董事來看，因為由股東大會或董事會集體表決所確定的獨立董事的候選人多由大股東操縱的董事會提出并確定的，由此產生的獨立董事不可能否定董事會，無法形成有效監督。因此，獨立董事最終由股東大會或董事會來確定，多只是形式而已，并無實際意義。再者假設由監事會來提名獨立董事，亦無法保證獨立董事的獨立性，我國《公司法》規定：“監事會由股東代表和適當比例的職工代表組成”，監事與公司存在密切的利益關系，導致許多監事往往受制于大股東，從而使本身獨立性大打折扣，由此其選擇的意向亦不可能保證公正。所以，從實踐中來看，我國上市公司所聘請的獨立董事大多在實質上完全偏離了獨立董事制度設置的初衷。
2、獨立董事人數比例不合理，不能建立履行其特殊職能的專門機構。獨立董事在董事會中的人數比例不合理。根據《指導意見》的相關規定，上市公司董事會成員中應當有三分之一以上是獨立董事，如果上市公司下設審計、薪酬、提名等委員會，獨立董事應占二分之一以上的比例。但實際情況是，截止2001年7月20日至，我國聘請獨立董事的上市公司達204家，而聘請的獨立董事僅314名，平均每家公司的獨立董事只有1.4名。在我國上市公司中，獨立董事只占董事會成員的三分之一，獨立性沒有得到有效的組織保證，根本無法在公司決策中起主導作用。不僅影響其獨立性，而且影響其監督作用的充分發揮。
3、經濟上的依附地位使其難以獨立。如果獨立董事由董事會聘請，報酬理應由董事會支付，如此以來，獨立董事在經濟上便依賴于董事的薪酬，獨立董事的獨立性必然會受到影響乃至削弱。獨立董事的報酬來自聘任他的公司，如果報酬太低，獨立董事很難有積極性去從事責任很大的工作；如果報酬太高，就很難保證獨立董事的獨立性，總之，不合理的薪酬制度可能使獨立董事喪失獨立性，易被大股東收買。
（二）獨立董事難以有效履行獨立董事職責
1、獨立董事的時間和精力限制了其履行獨立董事的職責。目前我國上市公司聘請的獨立董事大多是證券從業人員、知名教授或經濟學家，他們的介入對上市公司拓展視野確實非常有幫助。但是其中一些人除了同時兼任多家公司的獨立董事外，還要完成自己的正常工作，履行獨立董事職責所需的時間和精力無法得到保證，難以發揮獨立董事的作用。而《指導意見》規定：獨立董事在公司的時間每年應不少于15個工作日，在如此短的時間內，他們所能做的僅僅是瀏覽公司文件、參加會議、有時甚至缺席董事會。根本無法詳細掌握公司的營運狀況。
2、獨立董事的知識結構不能滿足其職責要求，綜合素質難以滿足上市公司發展的要求。在國外，獨立董事不僅要求是具有專業技能或是某一領域的知名人士，能夠具備足夠獨立地履行其職責的知識、經驗及能力及從業品質；而且還要求在實務中具有財務、業務、法律、工商管理等技能的人，以確保其能充分考慮廣大股東和公司的利益，能夠及時做出獨立的有價值的商業判斷。而目前我國上市公司的獨立董事大多是經濟學家和證券從業人員等類型的人員，他們并不一定具有技術、商業、管理等方面的綜合素質，知識結構往往趨于單一，這不但不利于上市公司對重大經營項目的決策，反而有可能因此而增加負面影響。
3、 獨立董事的職責不明確，任期不穩定及非正常提前離任現象,影響到獨立董事履行職責。由于無成文法律法規或規章制度對獨立董事應履行的職責作出明確的界定，這就客觀上導致了很多上市公司對獨立董事職責的認識存在著偏差。認為獨立董事只要負責保證上市公司不違法違規就可以了，至于對如何促進企業的發展，企業如何在合法合規條件下經營則不在獨立董事的職責范圍內。基于這種認識上的偏差，多數上市公司在選擇獨立董事時，除了按照《指導意見》的規定選擇一名會計專業人才外，其余的則大都選擇理論多于實踐的大學教授或知名經濟學家等來擔任，這在很大程度上制約了獨立董事作用的發揮。而對于獨立董事來說，由于沒有明確的職責和義務，他們也大多把自己定位為上市公司的顧問。如此一來，獨立董事應有的監督作用也就根本無從發揮。另外據統計,在2002年全國上市公司61位離任的獨立董事中,任期不足一年的有31位, 占到離任獨立董事的50%,其中有13位任期不足6個月;任期不足兩年的有54位,占到離任獨立董事總數的90%,其中一年以上、兩年以下的有23位。獨立董事任期不穩問題,已直接影響到獨立董事制度作用的發揮。
4、獨立董事的激勵機制尚未健全。目前，國外獨立董事制度的激勵機制主要有兩種：一種是薪酬激勵機制，另一種是聲譽激勵機制。然而在我國這些激勵機制還沒有真正發揮作用。一方面，如前所述，不合理的薪酬制度可能使獨立董事喪失獨立性，被大股東收買。另一方面，我國目前的社會環境也不適于實行聲譽激勵機制，因為“獨立董事”這一頭銜還沒有像西方國家一樣得到廣泛的認可，還不能作為一種誠實正直的象征，因而也就難以為獨立董事帶來額外的非貨幣收益。
三、 關于對完善獨立董事制度的法理思考
獨立董事制度的引進對于上市公司的治理改革具有重要意義，并且實實在在地在開始改善中國企業的公司治理，但目前我國的獨立董事制度還處在進一步的制度磨合期，存在諸多影響獨立董事發揮作用的不利因素。該制度所涉及到的諸多方面還有待進一步發展和完善。
（一）建立規范的獨立董事聘選程序，改進完善獨立董事的產生機制。
在目前的實際操作中,絕大部分獨立董事是由大股東或其控制的董事會提名產生的。事實表明,小股東或監事會的提名權并未得到保證,這使獨立董事的獨立性受到干擾。為此, 為確保獨立董事真正成為公司股東特別是中小股東利益的代表，我們可以考慮選擇的對策是:
1、建立獨立董事的擴大與循環機制，對已導入獨立董事制度的公司通過以獨立董事為主的提名委員會來選任獨立董事，在目前業已達到三分之一的基礎上，實現提名委員會中獨立董事比例超過1/2,實現獨立董事比例進一步擴大的目標。通過提名委員會,可以把獨立董事的提名與大股東隔離開來,有助于提高獨立董事的獨立性和任期穩定性。
2、改進股東大會獨立董事選舉方式, 在首屆獨立董事產生程序中采用控股股東回避制度,規定獨立董事必須實行差額選舉,在未實行累積投票制②的情況下,大股東應回避表決。為確保獨立董事真正成為公司股東特別是中小股東利益的代表，在獨立董事的提名任命上明確大股東和中小股東各自對獨立董事推薦的比例；此外，由于上市公司聘任獨立董事時忽視了獨立董事的合理結構和履行職責時間上的保證，獨立董事人員的構成中職業經理人員比較少，而職業經理人員所具有的管理知識和經驗又正是獨立董事履行職責所必不可少的。因此中國在獨立董事的選任方面，還需要執行更嚴格的標準，最好是選用具有相當的企業和商業閱歷和直抒己見的勇氣和魄力、有足夠的時間和精力并能夠做出有價值的商業判斷的綜合性人才。
（二）對獨立董事的任職行權的保障和約束
1、加強對獨立董事任職行權的法制保障。
（1）修改《公司法》，增加有關獨立董事在董事會成員中的比例以及權利、義務、職責、作用的法律條文；（2）中國證監會等部門制定有關配套法規。配套法規應對獨立董事任職條件、產生程序，發表意見的原則以及津貼等問題進一步做出明確規定，并對獨立董事的過失追究做出原則規定；（3）在法律條文中使獨立董事的責任明確化，可以適當借鑒國外相關經驗來決定獨立董事責任的承擔與否；（4）允許獨立董事與公司事先簽訂免責合同并為獨立董事購買責任保險。（5）修改公司法，使獨立董事選任累積投票制度和投票權征集制制度化、法律化。
2、完善獨立董事任期及任職制度,強化獨立董事勤勉盡責意識
（1）應對現行董事任期及屆滿和董事會任期及屆滿并存,董事任期與本屆董事會任期同步屆滿的規定進行修改,在《上市公司章程指引》中取消關于董事任期至本屆董事會任期屆滿時為止的規定。同時,應明確規定和引入董事任期交錯制或董事會分批改選制,即將董事會成員分為三組,每次只改選其中一組,董事會每次只有1/3的董事需要改選。這樣既有利于保持董事會一定的穩定性和連續性,又可防止董事會成員構成因大股東變化而突然發生變化,制約大股東對董事會成員構成的操縱和控制。（2）完善獨立董事出席董事會會議制度。為遏制獨立董事出席重要董事會會議比例偏低的現象,應進一步明確規定獨立董事必須親自出席董事會會議的原則,規定獨立董事必須親自出席審議年度報告、重大投資事項等重要董事會會議,嚴格限制獨立董事委托他人出席董事會行為,規定獨立董事只能委托其他獨立董事代為出席董事會,并將現有獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的,由董事會提請股東大會予以撤換的規定修改為獨立董事未親自出席董事會會議累計達到3次的,應由董事會提請股東大會予以撤換。同時要求上市公司在年度報告中詳細披露獨立董事年度內親自出席董事會及股東大會的情況,使獨立董事年度工作情況透明化,使全體股東和監管部門充分了解獨立董事履職情況,監督獨立董事勤勉盡責。（3）限制獨立董事兼職。如果將其本職工作算在內，目前上市公司的獨立董事都是兼職的，有關調查顯示，約21%的獨立董事同時在三家或三家以上的上市公司中兼任獨立董事。為保證獨立董事勤勉盡責，獨立董事不宜過多兼任。對美國1000名公司董事和董事長的研究分析表明，董事任職服務一般不超過2至3家董事會。（4）保障獨立董事的知情權。根據有關問卷調查表明，在影響獨立董事發揮作用的三大主要原因中，無法獲得公司的全面信息位于第二位，占接受調查上市公司的14.64%。為確保獨立董事的知情權，我們可以采用： ①建立執行董事或董事會秘書與獨立董事定期溝通制度；②建立健全專門委員會中獨立董事占多數比例的制度。
3、完善獨立董事的報酬和激勵機制
（1）報酬機制的完善。在許多國外公司中，為了使得獨立董事的利益與股東的利益保持一致，獨立董事的報酬多實行現金與股票期權相結合的辦法。目前，我國上市公司支付給獨立董事的薪酬僅限于津貼形式，這對于個人收入本來就不低的獨立董事幾乎產生不了什么激勵作用，股票期權作為一種長期激勵措施，其作用是顯而易見的。但由于目前我國實行股票期權的法律和政策還不成熟，在具體推行中還存在著諸如規范運作、期權流動、納稅等方面的問題，將其引入獨立董事的薪酬機制中還缺乏一定的可操作性。可先采取適度津貼加獎金的辦法，在條件允許的情況下，再逐漸過渡到“固定薪酬加股票期權”的方法，促使獨立董事關心上市公司的經營業績和發展前景,發揮更大的作用。再者是應實行獨立董事報酬發放的社會化。以此有效保證獨立董事經濟上的獨立性，其報酬發放可由獨立董事協會完成。獨立董事的報酬來源，可通過由上市公司上交獨立董事經費和從其印花稅中提取一定比例方式籌集。
（2）激勵機制的完善。完善獨立董事的激勵機制：一方面使獨立董事在經濟上獨立于受聘公司；另一方面在獨立董事群體中引入競爭機制。通過部分獨立董事的職業化，使獨立董事專心于以個人聲譽、信用與業績為基礎的職業工作。發揮聲譽激勵的作用，對那些人格獨立、盡職盡責的獨立董事，由證監會予以公開表彰，并優先向各上市公司推薦。
4、協調理清獨立董事與監事會的關系
由于我國在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監事會權限的碰撞。事實上我國上市公司監事會的存在，已決定了我國上市公司獨立董事的出現，不可能也不應當取代監事會，更不可能享有如美國獨立董事所享有的那么多權限。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨立財務顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規定的董事會權限范圍內運作，不侵占監事會的權限范圍，就不會存在獨立董事與監事會發生職權相抵觸的問題。另一方面，為避免職能重疊，獨立董事制度與監事會制度可以進行有所側重的分工。結合有關實踐情況，可以把對關聯交易發表專門意見等關系到決策正確與否的事前和事中監督作為獨立董事的核心職能，監事會的監督應主要以是否違法違規等事后監督為主，以保障獨立董事更好地發揮其應有的其他制度難以替代的重要作用。
5、 建立健全獨立董事的行業自律體系。
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