[ 王新平 ]——(2006-7-27) / 已閱24566次
（一）訴訟管轄
對于我國股東代表訴訟管轄的規定，我國多數學者都傾向于借鑒日本的做法，但也有人認為沒有為代表訴訟設定特別規定的充分理由。他們認為，由于公司為實質性的原告，公司應當向哪個法院提起訴訟，作為股東代表訴訟中原告的股東也應當向哪個法院提起訴訟，具體來說，民訴法規定的級別管轄、地域管轄、移送管轄和指定管轄的原則完全適用，這也可保持股東代表訴訟制度與我國整個民事訴訟法律體系的協調。
筆者認為，既然我國要設立股東代表訴訟制度，那么在民訴法或公司法中作出明確的專屬管轄的規定是有必要的，即由公司所在地的法院管轄，而且在實踐中也會有很強的操作性，因為該類案件的審理，多涉及到公司設立時各股東之間的協議、章程及董事、經理行為的審查與認定，有關證據也多在公司所在地。若不實行專屬管轄，恐怕會引起一系列問題，比如代表訴訟是針對公司代理人的違法、不適行為而提起的，如果這些致害人分處異地，則實行原告就被告的地域管轄原則困難很大，不僅股東疲于奔命而且公司也難以應付，如此費時費力，只會使代表訴訟成為破壞公司穩定的禍首。
(二)公司在股東代表訴訟中的法律地位
在股東代表訴訟中，公司的地位比較特殊。不同國家有不同的規定，有規定為原告，也有規定為被告，更有規定為第三人。我國的民訴法學者在探討公司在股東代表訴訟中的地位時也有不同的看法。無論是原告還是被告，甚至是有獨立請求權的第三人或無獨立請求權的第三人等各種觀點都有其支持者。對此，筆者認為：首先，由于公司本來就拒絕以公司的名義提起訴訟，因此也不應列為原告。其次，根據我國民訴法的規定。被告必須是與本案有直接利害關系的原告訴請的對象。而在股東代表訴訟中，若將公司列為被告則將面臨公司雖為被告卻并非原告訴請對象且原告勝訴后利益又歸屬公司的悖論，這與我國的訴訟理論與制度有著不可調和的矛盾，因此，公司作為被告亦不可取。再次，依我國法律規定，有獨立請求權的第三人參加訴訟，必須是對該訴訟標的享有獨立的請求權，從而將該訴訟的原、被告一道作為被告。而公司在股東代表訴訟中顯然不具有此種地位。由此，公司亦不可作為有獨立請求權的第三人。第四，由于公司是訴權的實質意義上的享有者，原告股東的勝訴權益也屬于公司，所以公司也不符合無獨立請求權第三人的構成要件。公司亦不應為無獨立請求權的第三人。據此，筆者認為，在公司的訴訟地位上，可借鑒日本的做法，即公司并不當然地成為股東代表訴訟的當事人，但為防止原告股東訴訟行為不當，法律應為公司提供直接參加訴訟的途徑。具體做法可以是股東在提起訴訟時可預先將公司列為本案當事人。而若原告未列時，則可由法院根據案情（法院若認為公司不參加訴訟將使得案件事實無法查明會危害公共利益的）主動追加或由公司主動要求參加訴訟。而若公司參加訴訟，則可進行制度創新，將其定性為一種特殊的獨立的訴訟參加人，因為在公司參加訴訟的情形下，公司的權利義務主要是配合原告股東提供證據或給予原告股東收集證據的便利（并不得對原告的取證設置障礙）或直接向法院提供證據材料。
（三）其他股東的訴訟參與
股東代表訴訟中原告股東的代表性具有不確定性，其并不一定能代表其他中小股東。其他股東，無論是否參加股東代表訴訟，是否知道或者同意訴訟的進程，皆要承受訴訟的結果，可以說處于一種危險的法律狀態。為了防止原告股東的訴訟行為侵害其他中小股東的利益，法律通常設立其他中小股東的訴訟告知和訴訟參與制度。一般要求原告股東提起代表訴訟后，對其他股東為訴訟告知，其他股東有參加訴訟的權利，既可以是以原告或被告名義參加訴訟，也可以以第三人身份參加訴訟。
（四）訴訟賠償
股東代表訴訟中，原告無論勝訴還是敗訴，相關的訴訟賠償問題都是焦點。就此，筆者結合各國立法及我國司法實踐，建議如下：首先，在原告股東勝訴的情況下，被告應向公司賠償，并負擔訴訟費以及原告股東為此所付出的其他費用。所謂其他費用，主要是指訴訟中除訴訟費外必然需要支出的律師費、交通費等其他訴訟合理支出費用。鑒于股東起訴的利他性，法律必須合理地確定該類費用的承擔者，否則股東會因為可能將由自己承擔該類費用（可能數目較大）而不愿訴訟，從而使公司利益失去應有的制度性保護。由此，筆者認為法律應規定股東勝訴時該類費用由被告負擔。當然，訴訟中可能會出現原告部分勝訴的情況，對此筆者建議法律規定本應由原告承擔的部分轉由公司承擔，因為原告畢竟是為公司的利益而提起訴訟且既然部分勝訴也就說明其并無濫訟行為，由公司負擔本應由其負擔的費用有利于股東維權的積極性，從而最終也是更為有力地維護了公司的利益。其次，法律還應特別規定在某些特殊情況下（比如，濫用公司財產、公司不再是繼續興旺的企業時以及不適行為人控制公司時），法院可以判決將損害賠償金只是在善意股東之間按比例分配。這是因為如果不當行為人是公司的大股東或某些股東，從他們那里取回的賠償金仍然歸于公司，那么他們將會間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這對于提起訴訟的股東來說是顯失公平的。再次，在原告敗訴的情況下，筆者主張借鑒《日本商法》第268條第二款：“股東敗訴時，除非是惡意提起訴訟，否則對公司不負損害賠償之責。”之規定，對原告股東實行有限補償原則，即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對公司損害負賠償責任，反之，則即便敗訴也不負賠償責任。而該惡意應嚴格限定為“明知訴訟是不適當且有害于公司的”以避免善意原告因敗訴而承擔不合理的損失。
（五）訴訟擔保
訴訟擔保制度從誕生時起，就有不同的聲音，有學者認為，訴訟費用擔保制度并未充分地阻止那些無價值的訴訟，反而危害了那些有價值的代表訴訟，這一制度使得那些沒有財力的小股東根本無力提起訴訟。然而，筆者認為，作為一種阻卻惡意訴訟的措施，訴訟擔保的制度還是有其保留的價值，關鍵是要對其進行改良，決不能因過重的擔保負擔而妨礙了正常的代表訴訟。結合我國的實際情況，筆者認為，我國的股東代表訴訟中的訴訟擔保制度應該是：首先，原則上不應要求原告小股東對訴訟費用提交擔保，以免間接剝奪了一些欠缺經濟實力的小股東的起訴權利。其次，被告不應享有要求原告提供擔保的決定權，是否給予擔保以及擔保的方式應由法院裁定。具體做法上可吸收日本法和加利福尼亞法的長處，即一方面規定由被告證明的原告提起代表訴訟存在惡意，也就是被告必須舉證證明原告起訴所依據的事實是不存在的或者起訴行為缺乏善意，不存在令公司及其股東獲益的任何合理的可能；另一方面還將關于被告申請法院責令原告提供擔保的情形明確列舉出來。此外，對訴訟擔保的數額應與訴訟費用負擔和訴訟賠償制度的設計相結合，界定一個合理的訴訟擔保數額，并明確把被告為參加訴訟而支出的必要費用以及所承受的損失排除在外。
（六）關于對原告撤訴、和解等行為的限制
為了防止原告股東與被告通謀，以撤訴、放棄請求、和解等方式損害公司和其他股東的利益，各國法律通常對原告股東的和解和撤訴行為予以限制。新修訂的《公司法》未對此作出規定。筆者認為，我國宜借鑒國外經驗，對原告股東的訴訟處分權加以適當的限制。一方面應要求原告股東及時將行使處分權的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應賦予法院對原告股東行使處分權的狀況進行審查的權利。
股東代表訴訟制度雖然已被新修訂的《公司法》所確認，但鑒于其是一個較為復雜的具有很強系統性的問題。筆者希望最高人民法院能借鑒各國股東代表訴訟制度并結合我國實際，抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋，以規范股東代表訴訟制度在民事訴訟程序中正常進行，并在實踐中發現問題以為日后的正式立法提供借鑒。
參考文獻
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[7] 《美國標準公司法》。
[8]《臺灣公司法》。
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