[ 王瑜 ]——(2006-8-28) / 已閱11827次
話說長城（從長城商標屢被侵權，看商標注冊 ）
王瑜
說起"長城"，在中國是無人不知曉，提到中國，外國人自然要想到長城。從山海關到嘉峪關延綿上萬里的那道長城是中華民族的象征，今天說的長城不是這道長長的城墻，而是一個商標，并且由這個商標演繹出來的故事。今天查看鳳凰網的資訊，看到令人關注的長城商標侵權案終于有了終審判決，被告還是被判構成商標侵權，只是賠償的金額減少了一些，這個案件一直爭議不斷，就此案本人曾經對知識產權報社的記者表達過自己的看法，但是今天說"長城"說的是另一個問題。
在我國的葡萄酒中，有三個商標是非常有名的，"長城"、"張裕"、"王朝"，長城有三個兄弟，有河北昌黎的長城、山東煙臺的長城、河北沙城的長城，這三個長城都是中糧的，是一家人，另外在全國各地到處可以看到各式各樣的 "長城"，這些都是傍"長城"名牌者。長城的委托人們全國四處奔走打假，但是仿冒的"長城"還是此起彼伏，而"王朝"和"張裕"卻要省心得多，長城很郁悶，為什么受傷的總是我？下面來分析：
商標最基本的功能是起到區分商品或服務來源的作用，基于這個功能對商標唯一的要求就是要具有顯著性（用通俗的話說顯著性就是吸引眼球的吸引力）。按我國《商標法》的規定，商標可以是文字、可以是圖形或者是文字圖形相組合等形式，這里我們只討論文字商標。什么樣的商標更具有顯著性呢？商標在理論上可以分為四種：臆造商標、任意商標、暗示商標、描述性商標。臆造商標是用現實社會沒有的詞匯作為商標，比如海爾集團使用的"海爾"商標，任意商標是用社會生活中已經有的詞匯作為商標，比如用"長城"、"鳳凰"等現有詞匯作為商標等，暗示商標用暗示商品或服務特點的詞匯作為商標，如"潔爾陰"用作婦女用清洗液的商標，敘述商標則是用直接敘述商品或服務特點的詞匯作為商標，如"永固"用作鎖具的商標，直接敘述了鎖的特點--牢固。
敘述性商標按《商標法》的規定是不能獲得注冊的，暗示性商標也因涉嫌違反《商標法》的規定，建議沒有專家指點不要用。那么剩下的臆造商標和任意商標那種更具有顯著性呢？商標的顯著性和作為商標的名詞知名度是成反比的，越是用沒有任何知道、使用的詞作為商標，這個商標就越具有顯著性，所以越是通用的詞越沒有顯著性，這種說法仔細想一想也不難理解，比如一種新產品，有三個廠家生產，一個叫"長城"、一個叫"鳳凰"、一個叫"海爾"，大家對產品和廠家都不了解，在差不多的包裝里面消費者無法判斷產品質量的好壞，讓大家在三者之間選擇，大家從來沒有聽說過"海爾"這個詞，"海爾"是什么東西？在三者之間，它最容易吸引眼球，因為抱著新奇的心理更多人會選擇"海爾"，那么"海爾"這個商標就更容易迅速打開市場。太過有名作為商標顯得非常的平常，由此連帶商品也被人們默然為是平常的，所以是最沒有顯著性的，也就是最不吸引消費者眼球的商標。越是有名的名詞作為商標越不吸引眼球，所以可以說"長城"不是個好商標。
當然商標還會因為使用而具有顯著性，商標使用時間長了，會被賦予很多的功能，人們認可長城葡萄酒因為品質很好，所以在各種各樣品牌的葡萄酒中人們會迅速找出"長城牌"的來，使用時間長了，象"長城"這樣非常普通的詞匯作為商標同樣對眼球具有巨大的吸引力。但是越是有名的商標越容易被假冒，假冒是侵權行為，甚至是構成形式犯罪的，在以前法制很不健全的時候，各種假冒行為是屢禁不止。現在這種行為已經很少了，但是又出現了另一個現象："傍名牌"，就是將自己裝扮成名牌的樣子，讓消費者產生誤認。因為傍名牌者的品質比正牌的要差，傍名牌很容易讓正牌產品受到牽連，而且會搶了正牌產品的市場分額，這種行為是正牌產品所不能容忍的，但是怎么去打擊呢？長城那么長，有無數個知名的風景點，你叫"長城牌"，別人叫"嘉峪長城"，這構成侵權嗎？盡管法院已經作出了終審判決，但恐怕并不能平息爭論。如果別人再煩瑣一些叫"山海關長城"、"居庸關長城"你還能說是侵權嗎？傍名牌者可以找到借口說這是長城系列，是"長城"許可自使用的商標。消費者迷惑了，長城卻無法打擊，還是難逃被傍的厄運。同樣是葡萄酒的馳名商標"張裕"卻很難傍，張裕是個人名，屬于臆造的無名詞，怎么去傍都找不到讓消費者信服的說法，很容易被消費者識別。作為商標的詞越是有名越容易被傍名牌，所以從防止"傍名牌"方面來講"長城"不是個好商標。
"長城"是馳名商標，馳名商標要受到特殊的保護，這是為了防止馳名商標被淡化，比如大家都知道"勞斯來斯"是頂級高檔汽車的品牌，如果別人用"勞斯來斯"作為垃圾桶的商標，將使人們對這個品牌的形象大打折扣，所以要對馳名商標進行跨類保護。假如"長城"不是馳名商標，只是作為葡萄酒酒（第33類）的注冊商標，其他人還可以用"長城"在除33類以外的類別上注冊，當"長城"成為馳名商標后，對不起，在其他類別上也不可以用"長城"注冊商標了。但是現實中的"長城"作為一個馳名商標，它能享有這樣的特殊保護的待遇嗎？我們在中國馳名商標榜上可以看到至少有三個"長城"，我們去國家商標局的官方網站"中國商標網"用"長城"來檢索可以找到幾百個注冊商標。顯然"長城"不能享有馳名商標特有的跨類保護，那么在法律上"長城"作為馳名商標是毫無意義的。非常常用的名字很容易被大家共同注冊為商標，一旦這個商標成為馳名商標，將失去跨類保護的優待，顯然"長城"是不適合作為馳名商標的。
說了"長城"商標一大堆的不是，"長城"商標的持有人--中糧集團應該感覺到了這點，他們已經著手申請使用新的商標，我們可以檢索到中糧申請了"華夏"商標，似乎想用"華夏"來取代"長城"，這比"長城"更糟糕，"華夏"是中國的代名詞，根據《商標法》的規定是不可以注冊為商標的，我們可以檢索到不少使用"華夏"注冊的商標都被駁回、被無效掉了，中糧當然不會例外。從中糧集團我們可以看到我國企業對商標基本知識的是何等的匱乏，偌大的中糧集團都是這樣的蒙昧，又何況是哪些小型企業呢？
作者：王瑜律師，中國知識產權研究會高級會員 電話：010-51662214
電子信箱：lawyerwy@263.net,個人網站：http://www.rjls.cn。
