[ 王立軍 ]——(2006-9-15) / 已閱21151次
故意殺人罪的對象——生命的開始與終結
王立軍
故意殺人罪，被加羅伐洛稱為自然犯罪，這個罪名蘊涵著刑法對人之生命的絕對保護原則，即“舉凡具有生命之自然人均在刑法的保護之列，而不問自然人之生命價值、生命能力、年齡、性別、種族、宗教、職業、生理與心理健康狀態。” 人是指有生命的人，而不問有無生存能力。因此，“臨死的病人、無生長希望的嬰兒、畸形兒、已接受失蹤宣告的人、受到死刑的判決者都無妨。” 換言之，作為殺人罪的對象，只要符合人的條件，不能在其殺人與否的性質上稱量人的差別。生命權受絕對保護的原則是近代資產階級革命的成果之一，資產階級革命打破了漫長的的中世紀不平等的身份關系，與之相應的社會下層人被殺害的隨意性亦被打破，那種把奴隸作為殉葬品而為社會習俗所容忍的時代已經一去不復返了。
殺人罪的對象是人，其侵犯的法益是人的生命；若侵犯的不是人的生命而是身體的健康、若侵犯的不是人而是胎兒、若“殺害”已經結束了生命的“人”，都不能成立殺人的犯罪。 那么，胎兒究竟達到一種怎樣的形態才能稱為人，人的身體變化達至一種怎樣的標準才成為尸體？換言之，作為殺人罪的對象的人，它的始期和終期如何確定？
一、生命的開始
關于人的生命的開始，民法的理解一般以出生之后的嬰兒可以獨立呼吸的獨立呼吸說作為標準。刑法的理解是否需要與民法的理解相一致，即刑法上殺人罪的對象與民法上權利享有的主體，其認定的標準是否必須一致，學說上尚有分歧。如我國臺灣地區刑法學者韓忠謨教授認為“自然人之權利能力始于出生，終于死亡，乃法所明定，刑法關于生命身體法益之保護當然系以出生后死亡前之自然人為對象，至出生前之胎兒，關于其利益雖以將來非死產者為條件，同受法的保護，究不得謂為已取得生命身體法益之主體資格。胎兒何時出生，說各不同，約有臍帶切斷說、全部露出說、一部露出說、獨立呼吸說諸種主張，民法解釋上以獨立呼吸說較為有力。關于刑法就個人所設之保護規定，應以何時為個人人格之起點，見解亦頗不一致，日本學者多贊同一部露出說者。鄙見以為人之權利能力即系始于出生，而出生與否亦有一定標準，即不應因民刑法之適用而有所差異，認為獨立呼吸說乃人之開始，立論正確，則刑法之適用亦當同此解釋，方為合理。” 與此相對，劉清波教授認為“故我國民法規定，人之權利能力始于出生，出生云者，其學說不一，而學說承認胎兒與母體完全分離，尚系生存者為通說，其分離之原因，系由出生或人為，與臍帶已否割斷，皆非所問。然分離母體后，必須獨立呼吸保有生命，而非死產，即使得以剎那間能夠獨立呼吸，亦得謂人。……刑法上之觀念則否，凡得以侵犯之客體者，即為人，故采一部露出說，即于胎兒一部露出之際，加以殺害時，即不得謂墮胎，應以殺人罪論之。” 著名刑法學者林山田教授也認為“按民法上所討論出生問題，乃在于確定自然人成為權利義務主體之時間，惟刑法上之出生問題，則事關自然人之生命法益保護開始點，故刑法上之見解，不必與民法一致……。” 我認為林山田教授和劉清波教授的觀點是可取的，考慮生命權絕對保護的原則以及刑法保護法益的特殊性，刑法上關于人之出生的標準不必追求與民法一致，概前者著眼于最大限度的保護法益，后者則著眼于權利的享有。正如日本刑法學者大冢仁教授所言：“關于區別胎兒和人，民法上的通說是全部露出說，但是，應當注意的是，它與作為權利能力的主體的人相關聯，與應該保護其生命•身體的刑法上的人具有不同的趣旨。”
關于生命開始的認定，刑法學界主要有以下幾種不同觀點的對立：一、陣痛說。陣痛說認為孕婦有規則的陣痛是分娩的開始，它意味著胎兒與胎盤的分離而為有生命之嬰兒。二、一部露出說。這種觀點認為胎兒若有部分產出母體之外時即為出生。因為既然胎兒已露出身體的一部分，便已不能視為胎兒，而應為刑法所保護之嬰兒。三、全部露出說，即以胎兒之身體全部露出，完全與母體分離時，才算具有獨立生命之嬰兒；沒有露出母體或只有部分露出者仍是胎兒。四、獨立呼吸說，這種學說認為胎兒能夠獨立呼吸，始為出生。陣痛說在過去是德國和法國的通說，只是現在德國改變了觀念，陣痛說現在仍然是法國的通說，一部露出說是現在日本的通說。 在采取陣痛說的國家，一般規定有殺嬰罪，一旦母親開始分娩，胎兒變成為嬰兒，可以成為殺嬰罪的對象，如果沒有規定殺嬰罪，而采取這種學說，則擴大了殺人罪的范圍。 英美法系國家刑法學界的通說為全部露出說，即把出生認為是脫離母體，脫離必須是完全的，即嬰兒的整個身體必須以帶入外界，但不必要求臍帶被剪斷，嬰兒是否能夠獨立的呼吸則不重要。 我國刑法學界的通說為獨立呼吸說，司法實踐也是采獨立呼吸說。也有學者認為，我國當前司法實踐和刑法理論宜采以“獨立呼吸說為主而兼采其他學說的折衷說”。 我國究竟采哪種觀點更為適宜？有觀點認為，“就大陸具體情況而言，由于大陸刑法沒有規定墮胎罪，不需要考慮墮胎罪所保護之胎兒與殺人罪所保護之嬰兒相互銜接的問題，從保持理論研究之系統性與維護實務操作之連貫性的角度出發，大陸刑法理論乃至刑事司法實踐所采納的獨立呼吸說是較為適合的。” 另一種觀點則認為“如果采獨立呼吸說，那么，假如當胎兒已經露出母體，尚未獨立呼吸之際，主產醫生立即故意扼住其咽喉，使其窒息而死，既不能視為墮胎（我國刑法上無墮胎罪），又不能視為故意殺人，則將出現對生命權利保護的空擋。” 我認為把陣痛說作為生命開始的標志有使得殺人罪的成立過于提前的缺陷，而把胎兒與嬰兒的區分標準確定為胎兒是否已經完全脫離母體之外獨立呼吸則是使得殺人罪的認定失于遲后，不利于刑法對于人之生命的保護，全部露出說可以說是部分克服了以上兩說的缺陷，但是在司法實踐中有胎兒尚未完全脫離母體而被他人侵害的案例，這對于有墮胎罪規定的國家，處理上似乎不存在問題，但在沒有規定墮胎罪的國家，不能作為犯罪處理，這顯然是不能令人接受的。如此一來，從法益保護的觀點出發把部分露出說作為胎兒向嬰兒轉化的標志，胎兒部分露出母體就可以認定為殺人罪的對象，則成為理論的必然。對部分露出說，有觀點批評說“對母體內的胎兒也能插入器具等[直接]加害。”、“如果一旦露出一部后又返回母體內部算作人則不合乎情理。” “胎兒一部露出母體，可能生出來就是死體，或者一部露出后立刻就窒息死亡，現代醫學單憑一部露出難以證明其出生的狀態，如果對之進行加害構成殺人罪，顯然不盡合理。” 我們認為，對在母體內的胎兒插入器具直接加害的情形只能按照墮胎罪處理，但是在我國當前，應按故意傷害罪處理；因為沒有墮胎罪的規定，如果看不出有對母體的侵害，則不能作為犯罪處理；如果在對部分露出時的胎兒加以殺害，之后胎兒又由于種種原因回到母體之內的情形，也必須認定為殺人罪。還有學者認為“根據有無獨立攻擊的可能性來區別客體的性質是不合理的，應該以值得作為殺人罪保護客體的人是否存在來作為區別的標準” ，但是，作為殺人罪對象的認定，是為了解決胎兒發展到什么階段值才得刑法加以保護的問題，為什么不能以是否能受到實際的攻擊作為認定的標準呢？我認為，這并沒有混淆問題的邏輯。
二、生命的終結
關于人的死亡，學說上主要有脈搏停跳說、心臟停跳說、呼吸停止說、瞳孔放大、脈搏心臟停跳、呼吸停止的綜合說、腦死說等觀點的對立。在大陸法系國家，綜合說仍然占據著重要的地位，但是腦死說正逐步變得有力 ；在英美法系國家，腦死說也是占據上風 。我認為，從死亡的不可逆轉性以及究竟人體的什么器官死亡就會引起人不可逆轉的死亡這兩點出發，隨著生命科學的發展和醫學的進步，脈搏停跳、心臟停跳、呼吸停止等已經不具有不可逆轉性，但從目前的醫學水平看，一旦腦死亡，則很難恢復其功能，所以腦死說的觀點有力化有科學的依據。不過，從當前的情形看，如何判斷腦死亡尚且是個困難的事情，一旦把腦尚未死亡的主體認定腦死亡，將會導致對生命權的過分忽視，正如大冢仁教授所言“如果從作為人的存在性由腦機能所規制來看，腦死說在理論上是妥當的，但是，在當今的醫學水平中腦死的判斷尚有不確定的東西。為了慎重地確定死亡時期，還不得不根據綜合判斷說。”
我國刑法學界一直把綜合說作為判斷腦死亡的標準，晚近部分學者提出了把腦死說作為死亡的標志的觀點。 如有學者認為，“就目前的科學技術發展水平來說，大腦既不能移植，也不能用器具來維持其功能，將之作為生命終止的標準比較穩定，不必面臨復雜的醫學實施問題。”我國新近出臺的《人體器官移植條例》首次采取心跳停止死亡和腦死亡兩種死亡標準并存、兩種選擇自主的方針，在死亡的認定上邁出了重要的一步。但是，為了人體器官的移植把腦死亡的人認定為已經死亡，從而移植其器官，這本身就存在一個法益的衡量問題；另外，如上所述，如何認定腦死尚且存在疑問，況且為了移植器官認定人死亡與為了懲罰犯罪認定人的死亡時期，這是兩個不同的問題。在實踐中，有大批所謂被宣布腦死亡的植物人，這些人是否能被社會公認為已經死亡，對之實施殺害行為是否能不被社會承認為故意殺人尚且存在著疑問 ；另外，也有被宣布腦死亡又恢復成正常人的案例 ，這些情形如何處理還有待于進一步的研究。但是，人的存在不僅僅是個人的東西，人的死亡也是具有社會意義的事件，所以僅僅以醫學的需要為標準，還不能令人接受。所以，我認為，目前仍然應當把綜合說作為死亡的標準。這樣一來，日本學者曾根威彥教授的一段話，對我們研究這一問題具有相當的啟發價值：“什么是腦死，腦死判定標準何在的問題，本來是自然科學、醫學上的問題。但是，是否應當將腦死作為人死的標準，不僅是涉及當事人本人，而且也是和當事人的家庭、學校、工作單位、地區有關的社會性問題。其中，還存在以科學的合理主義無法評價的情緒性的神秘實體問題在內。在此意義上講，人死，是富有社會評價的社會實踐問題。在我國，盡管在法律家以及醫生當中，腦死說正在逐漸滲透，但是，全體國民卻并沒有完全接受這一點，因此，全面引進腦死說，恐怕還為時尚早。”
綜上，我認為為了擴大對人的生命權利的保護，應當以一部露出說作為生命開始的標志，以綜合說作為認定死亡的標準。
[1]林山田：《刑法特論》（上），三民書局1978年版，第31頁。
[2][日]木村龜二著，顧肖榮等譯：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第619頁。
[3]只是在符合刑法有關錯誤的理論時，存在成立故意殺人罪的余地。
[4]韓忠謨：《刑法各論》，三民書局1982年版，第330頁。
[5]劉清波：《民法概論》（上），作者發行1990年版，第32頁。
[6]林山田：《刑法特論》（上），三民書局1978年版，第32頁。
[7][日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說》（各論），中國人民大學出版社2003年版，第24頁。
[8][日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說》（各論），中國人民大學出版社2003年版，第24頁。
[9]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第462頁。
[10] 參見[英]J·W·塞西爾·特納著，王國慶等譯：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1998年版，第141頁；J·C·史密斯、B·霍根著，李貴芳等譯：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第370頁。
[11] 劉明祥：《人的出生與刑法對人生命和健康的保護》，載《武大刑事法論壇》第二卷，中國人民公安大學出版社2005年版。
[12] 趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究》（上卷），中國人民大學出版社2000年版，第549頁。
[13] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2003年版，第809頁。
[14] [日]前田雅英著，董璠輿譯：《刑法各論講義》，臺灣五南圖書出版公司2000年印行，第12頁。
[15] 安翱、楊彩霞:《侵犯公民人身權利罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第60頁。
[16] [日]西田典之著，劉明祥、王昭武譯：《日本刑法各論》，武漢大學出版社2005年版，第6頁。
[17] [日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說》（各論），中國人民大學出版社2003年版，第26頁。
[18] 參見趙秉志主編：《英美刑法學》，中國人民大學出版社2004年版，第257頁；儲槐植：《美國刑法》（第三版），北京大學出版社2005年版，第137頁。
[19] [日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說》（各論），中國人民大學出版社2003年版，第26頁。
[20] 參見劉明祥：《腦死亡若干法律問題研究》，載《現代法學》2002年第4期。
[21] 據報道，美國人蘇珊在被宣布為腦死亡后仍然產下了女嬰。蘇珊今年26歲，曾是美國國家衛生研究所的研究員。17歲時，她患上嚴重的黑素瘤皮膚癌，后經過切除手術，病情穩定下來，她也過上了正常人的生活，畢業、找工作、結婚……然而就在今年5月7日晚，蘇珊在和家人一起吃晚飯時突然昏迷。經醫院診斷，她身上的癌細胞已擴散至腦部，腦部功能完全停止，被確診為腦死亡。當時，蘇珊已懷孕15周。地時間8月2日，被宣布腦死亡近3個月的蘇珊安全產下一名女嬰。像蘇珊這樣的人是否能被社會接受為死亡存在很大的疑問。《美國再現植物人生育丈夫稱不再維持其生命》，
2005-08-04，http://discovery.chinabyte.com/404/2057904.shtml。
[22] 例如，我國香港鳳凰衛視著名節目主持人劉海若在英國一次火車事故中頭部受重傷被宣布為腦死亡，后來在我國中醫的診療下蘇醒的事例。
[23] [日]曾根威彥著，黎宏譯：《刑法學基礎》，法律出版社2005年版，第68頁
