[ 謝侃 ]——(2001-10-18) / 已閱28222次
淺析舉證責(zé)任的性質(zhì)
事物的性質(zhì)就是指一事物區(qū)別于另一事物的根本屬性，進(jìn)一步說就是指該事物以何種方式區(qū)別于其它事物而存在。舉證責(zé)任與其它事物一樣有其特有的屬性，在學(xué)理界對此研究的學(xué)說頗多，有權(quán)利說、義務(wù)說、敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說、法律風(fēng)險(xiǎn)分配說等等。而筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任首先是一法律上的責(zé)任，即法律責(zé)任，其次它是因未能履行法定的舉證義務(wù)而須承擔(dān)的一種法律責(zé)任。完整表述為：當(dāng)事人因未能履行法定的提出證據(jù)之義務(wù)須承擔(dān)的一種法律上的不利后果。
一、法律責(zé)任的含義及引發(fā)的原因
要研究舉證責(zé)任必須要弄清法律責(zé)任的性質(zhì)，如果不能弄清法律責(zé)任的性質(zhì)，那么對舉證責(zé)任的研究也是圖勞的，只會得出不確切、不明白的結(jié)果。而要研究法律責(zé)任就離不開探討責(zé)任一詞的含義，責(zé)任一詞被人們廣泛使用，但語境不同含義不同，下面從不同語境簡述一下責(zé)任的含義。
（一）責(zé)任在不同語境中的含義。
1、責(zé)任指份內(nèi)應(yīng)做的事，即份內(nèi)之事。如“制止違法犯罪是我們公安干警的責(zé)任”，又如“我們應(yīng)盡到做父母的責(zé)任”。這里責(zé)任的含義與義務(wù)的含義相同，表達(dá)義務(wù)的意思。
2、責(zé)任指導(dǎo)致未能做好份內(nèi)之事的過錯或過失。如“對這件事的發(fā)生，我們大家都有責(zé)任”，又如”不掩飾責(zé)任是一個黨員的基本素質(zhì)”。這里責(zé)任的含義是過錯。
3、責(zé)任指因未能做好份內(nèi)之事所引發(fā)的不利后果。如“他違了法犯了罪就應(yīng)當(dāng)被追究責(zé)任”，又如“如果不負(fù)任何責(zé)任，這樣的處罰又有什么意義”。這里責(zé)任的含義是不利后果。
（二）法律責(zé)任的含義
法律責(zé)任是責(zé)任的一種，它指法律之上的責(zé)任，但它的含義也離不開漢語的基礎(chǔ)含義。正如英國哲學(xué)家大衛(wèi)•休謨所說：“法的世界肇始于語言”。德國法學(xué)家A•考夫曼、N•麥考富克更是說：“法學(xué)其實(shí)不過是一門法律語言學(xué)”。法律離不開語言，沒有語言就沒有法律。確定法律責(zé)任一詞的含義不能脫離漢語語義而憑空想象，只能源于漢語語義，因而就其含義的確定只能在前述關(guān)于責(zé)任的三種語意中去發(fā)現(xiàn)。法律責(zé)任與一般意義上的責(zé)任不同，在責(zé)任之前加上限定詞法律，就使這一責(zé)任特定化，法律責(zé)任就成為了法律的專業(yè)術(shù)語，而作為法律專業(yè)術(shù)語有一個很重要的特征就是詞義的單一性，不管立法、司法、執(zhí)法等各處均要求它的含義一致，因而漢語中的三個意思，不可能在法律責(zé)任的含義中并存，只能選擇其一。筆者認(rèn)為：從我國法律的規(guī)定來看選擇了前述三種語意中的第三種作為它的含義，即法律責(zé)任是指法律上的不利后果。許多法律都設(shè)有“法律責(zé)任”一章，很顯然這不是指的法律上的義務(wù)或過錯，而是直指法律上的不利后果。如《民法通則》第六章“民事責(zé)任”分別規(guī)定了違反合同的后果，侵權(quán)的后果及承擔(dān)后果的方式；又如《合同法》第七章“違約責(zé)任”就是規(guī)定違約后將會承擔(dān)哪些不利后果，如支付違約金、定金、賠償損失等等；再如《價(jià)格法》第六章“法律責(zé)任”中第四十條規(guī)定：有違其法十四條者將被處沒收、罰款等處罰，此幾項(xiàng)處罰均是法律上的不利后果，而非當(dāng)事人應(yīng)遵守之義務(wù)，十四條規(guī)定的內(nèi)容才是義務(wù)，違反了十四條之義務(wù)才產(chǎn)生了四十條的責(zé)任（不利后果）。可見法律責(zé)任的含義是指法律上的不利后果或稱為不利的法律后果。
（三）引發(fā)法律責(zé)任的原因
法律責(zé)任既然指一法律上的不利后果，那么它就代有強(qiáng)制性，靠國家強(qiáng)制力支持和保障，當(dāng)事人承擔(dān)它就需要有原因，因?yàn)椴焕蠊菍Ξ?dāng)事人利益的減損，國家要從法律的角度對人的利益予以減損，必定要有原因，如剝奪自由判刑去坐牢，肯定是有違了刑法，否則若沒有原因就判人以刑只會造成隨意出入人罪。筆者認(rèn)為引發(fā)法律責(zé)任的原因是違反義務(wù)，義務(wù)是責(zé)任的前提。我國民法通則第一百零六條規(guī)定：違反合同義務(wù)和其他法定義務(wù)將承擔(dān)民事法律責(zé)任，可見引發(fā)責(zé)任的原因是違反義務(wù)，而這些義務(wù)規(guī)定于各個民事法律之中或由當(dāng)事人在合同中約定，違反這些民事義務(wù)，將會承擔(dān)民事法律責(zé)任。在刑法上雖未有此明確表述，但實(shí)際也表述了違反刑事義務(wù)是引發(fā)刑事責(zé)任的原因之意思，如《刑法》對盜竊、搶劫等犯罪的規(guī)定就是以不作為的方式對義務(wù)作出的規(guī)定，而對瀆職等犯罪的規(guī)定又是以作為的方式對義務(wù)作出的規(guī)定，只要做到相應(yīng)的不作為或作為就是履行了義務(wù)，就不會承擔(dān)規(guī)定的責(zé)任（徒刑、拘役等），這就是刑法設(shè)定的義務(wù)，履行這一義務(wù)就不會引發(fā)刑事責(zé)任。從上可知，義務(wù)構(gòu)成了責(zé)任的前提，違反了義務(wù)才承擔(dān)責(zé)任，沒有義務(wù)就沒有責(zé)任。
二、舉證的性質(zhì)
在關(guān)于舉證責(zé)任性質(zhì)的學(xué)說中有兩個有代表性的學(xué)說，一為義務(wù)說，一為權(quán)利說。義務(wù)說認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中就事實(shí)主張而生的義務(wù)。權(quán)利說認(rèn)為舉證責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中享有的一項(xiàng)權(quán)利。這兩種學(xué)說把舉證的責(zé)任直接等同于義務(wù)或權(quán)利，認(rèn)為此責(zé)任要么是權(quán)利，要么是義務(wù)。但從文前的論述可知，舉證責(zé)任指的是一種法律上的不利后果，而權(quán)利是指行為人的行為自由，義務(wù)是指行為人的行為約束，它們指的是行為而非后果，而責(zé)任不是行為，它們不能互相等同，各是各的范疇。筆者認(rèn)為關(guān)于舉證責(zé)任性質(zhì)的義務(wù)說、權(quán)利說探討的實(shí)質(zhì)不是舉證責(zé)任的性質(zhì)，而是舉證的性質(zhì)，是對舉證行為性質(zhì)的研究學(xué)說。此二學(xué)說在此作了一個跨越，所以造成了誤區(qū)。舉證之舉是指提出，證是指證據(jù)，舉證就是提出證據(jù)，它是一種行為，它既有是義務(wù)的可能，也有是權(quán)利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情況下可分別為權(quán)利或義務(wù)。
（一）在法律沒有規(guī)定舉證為義務(wù)時，舉證是各方當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利。
法律規(guī)定當(dāng)事人有維護(hù)自身利益的權(quán)利，在訴訟中表現(xiàn)為：原告有請求的權(quán)利，被告有抗辯的權(quán)利。既然法律肯定起訴請求權(quán)和應(yīng)訴抗辯權(quán)，那么必定認(rèn)同了當(dāng)事人主張事實(shí)，提出證據(jù)支撐的權(quán)利，因?yàn)槿舨徽J(rèn)同此權(quán)利，請求權(quán)和抗辯權(quán)就是空洞的和無法實(shí)現(xiàn)的，沒有提出證據(jù)的權(quán)利，就無法固定自己需要的事實(shí)，沒有事實(shí)又何談?wù)埱髾?quán)、抗辯權(quán)呢？連明確事實(shí)的權(quán)利都沒有又何來維護(hù)自身利益呢？可見舉證對原、被告雙方而言必定是一項(xiàng)不可缺少的權(quán)利。而對此舉證性質(zhì)權(quán)利說持相反意見的觀點(diǎn)所據(jù)理由有二。
1、舉證既然是一項(xiàng)權(quán)利，那么權(quán)利若被放棄就不應(yīng)產(chǎn)生什么不利后果（責(zé)任），但原告若放棄則會敗訴。
反駁理由：A、原告敗訴不是不利后果。在社會的非法律執(zhí)業(yè)人員中多有這樣一種心理預(yù)設(shè)，即去打官司的人多有冤屈，若打了官司沒有贏就是虧了，那么就是沒有得到救濟(jì)，這一心理預(yù)設(shè)對法律執(zhí)業(yè)人員也產(chǎn)生了巨大影響，但這卻是不對的。因?yàn)樵娴摹疤炖砹夹摹币惨凶C據(jù)證明，也要在法律上能成立，否則只會敗訴。假設(shè)有一人去誣告他人，去濫訟，他沒有證據(jù)可舉，他放棄舉證權(quán)利，被判敗訴，能說他利益損失了嗎？能說他得到了不利后果嗎？他在打官司前打官司后都一樣，利益沒損失。反之又想，法院能判原告敗訴，就是因?yàn)樵鏇]有舉證，沒有證據(jù)原告又憑什么說他有某種權(quán)利存在，又憑什么說此權(quán)利需要救濟(jì)。這一心理預(yù)設(shè)在許多人思想中造成了誤區(qū)，總是假定原告若敗訴，權(quán)利就無法救濟(jì)，但證據(jù)都沒有，又憑什么認(rèn)定原告有權(quán)利，且應(yīng)當(dāng)被救濟(jì)呢？因而原告因放棄舉證或舉證不合標(biāo)準(zhǔn)而敗訴，從法院的角度看實(shí)際是法院對原告無權(quán)利需救濟(jì)之事實(shí)的認(rèn)定，原告敗訴利益與訴前無損，不產(chǎn)生任何不利后果。B、作為判斷不利后果（責(zé)任）的參照物不正確。相反意見觀點(diǎn)認(rèn)為原告敗訴即是原告獲得不利后果，它是以原告訴求的利益加上原告訴前所有的利益之總和為參照物（訴求利益＋訴前利益），若被判敗訴，他所有的利益就比此總和少（少了訴求利益），這就是不利后果（責(zé)任）。而筆者認(rèn)為此中的比較應(yīng)以訴前利益為參照物，不應(yīng)包括訴求的利益，因?yàn)樵V求的利益是需要證據(jù)證明才能獲取的，這一塊利益不是原告所固有的，只是一種可能。而不利后果應(yīng)是指對訴前已有利益的減損，如被告敗訴被判賠償，他是從訴前已有利益中去承擔(dān)賠償，這才是得到了不利后果，而原告放棄舉證被判敗訴，訴前利益無損，不能看作得到了不利后果。
從此點(diǎn)的辯析可知，原告方無論舉證與否，均不可能承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樵嫒魟僭V，利益增加不是獲得不利后果（責(zé)任）；若敗訴，從以上辯析可知也不能認(rèn)為是獲得不利后果（責(zé)任），因而對原告來說不可能有不利后果的出現(xiàn)。既然原告不具承擔(dān)責(zé)任的可能，那么對原告舉證行為就只能設(shè)定為權(quán)利，因?yàn)槿绻O(shè)為義務(wù)，原告不履行此義務(wù)即不提出證據(jù)，卻又不承擔(dān)責(zé)任，這種義務(wù)就不是義務(wù)，義務(wù)必定與責(zé)任相聯(lián)系，它由責(zé)任作為義務(wù)的救濟(jì)和擔(dān)保。
2、舉證若是權(quán)利，那么權(quán)利是相對于義務(wù)而言的，應(yīng)有對應(yīng)的義務(wù)人，而享有舉證權(quán)利的人沒有對應(yīng)的義務(wù)人。
反駁理由：筆者認(rèn)為有與之對應(yīng)的義務(wù)人，他們是法院、對方當(dāng)事人及其他人。法院負(fù)有保障當(dāng)事人行使舉證權(quán)的義務(wù)，不得取消和限制當(dāng)事人的舉證權(quán)，對方當(dāng)事人和其他相關(guān)主體也負(fù)有此義務(wù)，此就如同所有權(quán)的義務(wù)人也不特定，是除所有權(quán)人以外的一切人，可見舉證權(quán)利人是有對應(yīng)的義務(wù)人的。從上可知，舉證應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人普遍享有的一項(xiàng)權(quán)利。
（二）在法律特別規(guī)定舉證是義務(wù)時，它就是被規(guī)定主體的義務(wù)，但就其它主體而言仍舊是一項(xiàng)權(quán)利。
前文的第（一）項(xiàng)是談的一個普遍規(guī)定，舉證首先是各方的權(quán)利，其次在法律有明確規(guī)定時才是義務(wù)，這是對舉證性質(zhì)的特殊規(guī)定。如《民法通則》第一百二十三條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的不承擔(dān)民事責(zé)任。”舉證證明損害是受害人的故意造成的才可免除民事責(zé)任，反之，不能舉證證明是受害人的故意造成的就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，舉證證明受害人的故意是高度危險(xiǎn)從業(yè)人的義務(wù)，不能履行此義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。舉證在此就成為了義務(wù)。猶如文前所提到的受教育一樣，一般情況下，家長和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他們就會把受教育作為權(quán)利予以主張，而在某些情況，它又成了義務(wù)，當(dāng)家長有條件讓小孩受教育，但居于讀書無用或重男輕女等思想，阻礙小孩受教育時，國家就會把此作為義務(wù)強(qiáng)制其接受。可見某一行為是根據(jù)不同情況或不同需要由法律去設(shè)定它的性質(zhì)的。當(dāng)法律所要維護(hù)的利益需要時，就可將舉證設(shè)定為義務(wù)，并可設(shè)明舉證義務(wù)的承受人是誰和義務(wù)的范圍及程度，也就是指的舉證義務(wù)的分配。
綜上所述舉證責(zé)任性質(zhì)可歸納表述為：舉證責(zé)任是一法律責(zé)任，是當(dāng)事人未能履行舉證義務(wù)而引發(fā)的法律上的不利后果。
三、對舉證責(zé)任分配和舉證責(zé)任倒置的澄清
本文主要是談舉證責(zé)任的性質(zhì)，但若對舉證責(zé)任的性質(zhì)賦予了新的內(nèi)容，對舉證責(zé)任的分配必定要重新去認(rèn)識，因?yàn)槎呔o密相關(guān)，所以就分配這一關(guān)鍵問題，筆者在結(jié)合對舉證責(zé)任性質(zhì)認(rèn)識的基礎(chǔ)上談一下自己的觀點(diǎn)。
（一）分配的應(yīng)當(dāng)是義務(wù)而非責(zé)任
談到分配，主流學(xué)說以舉證責(zé)任分配為提法，而筆者認(rèn)為應(yīng)以舉證義務(wù)分配為提法。因?yàn)閺奈那翱芍e證責(zé)任源于舉證義務(wù)，法律并不直接確定責(zé)任，而是先規(guī)定義務(wù)，由義務(wù)引發(fā)責(zé)任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”，這是對當(dāng)事人依約履行義務(wù)的規(guī)定，之后第七章“違約責(zé)任”中第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，不按合同履行義務(wù)就將承擔(dān)違約責(zé)任，此就為義務(wù)規(guī)定在先，責(zé)任規(guī)定在后。又如《合同法》第六十八條第一款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。”此款將舉證義務(wù)負(fù)于行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人，緊接著該條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ”，此第二款對不履行第一款舉證義務(wù)所引發(fā)的責(zé)任予以了規(guī)定，規(guī)定由行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。可見法律是先規(guī)定義務(wù)，后規(guī)定違反義務(wù)的責(zé)任，所以在舉證中分配的實(shí)際是義務(wù)，只要分配了義務(wù)也就明確了責(zé)任。另從無義務(wù)就無責(zé)任的角度去思考，若徑直分配了責(zé)任，而不分配義務(wù)，那么責(zé)任就成了無源之水，無本之木，沒有前因哪來后果，分配的應(yīng)當(dāng)是義務(wù)。
（二）舉證責(zé)任（義務(wù)）不存在倒置
倒置問題實(shí)質(zhì)也是一個分配問題，所以據(jù)前（一）點(diǎn)論述，此處應(yīng)是討論舉證義務(wù)倒置的問題。筆者認(rèn)為舉證義務(wù)不存在倒置。倒置是相對于正置而言，即先有了正置才有倒置。就舉證義務(wù)而言，先就需要法律設(shè)定了舉證義務(wù)的正置，如舉證義務(wù)先規(guī)定在原告方，而后又倒置到被告方，由被告方承擔(dān)舉證義務(wù)，或從被告方倒置到原告方，但這種倒來倒去的情況實(shí)際是不存在的。因?yàn)榈谝唬蓮奈匆?guī)定過一個相對應(yīng)的正置與倒置義務(wù)，而是直接規(guī)定舉證義務(wù)由誰承擔(dān)，如許多人公認(rèn)的倒置條款：《民法通則》第一百二十三條至一百二十七條，都是明確規(guī)定由誰來承擔(dān)什么舉證義務(wù)，而非先有個正置規(guī)定，而后又反方向作一個規(guī)定；第二，從本文第二點(diǎn)第（二）項(xiàng)第1點(diǎn)的辯析結(jié)論可知，舉證義務(wù)只可能在被告一方，原告一方?jīng)]有承擔(dān)舉證義務(wù)的可能，因而舉證義務(wù)的倒置也失去了可能，它不能在原、被告雙方間倒來倒去，而只能存在于被告一方。
重慶市渝中區(qū)人民法院
謝 侃
