[ 謝侃 ]——(2001-10-18) / 已閱28746次
淺析舉證責任的性質
事物的性質就是指一事物區別于另一事物的根本屬性，進一步說就是指該事物以何種方式區別于其它事物而存在。舉證責任與其它事物一樣有其特有的屬性，在學理界對此研究的學說頗多，有權利說、義務說、敗訴風險負擔說、法律風險分配說等等。而筆者認為，舉證責任首先是一法律上的責任，即法律責任，其次它是因未能履行法定的舉證義務而須承擔的一種法律責任。完整表述為：當事人因未能履行法定的提出證據之義務須承擔的一種法律上的不利后果。
一、法律責任的含義及引發的原因
要研究舉證責任必須要弄清法律責任的性質，如果不能弄清法律責任的性質，那么對舉證責任的研究也是圖勞的，只會得出不確切、不明白的結果。而要研究法律責任就離不開探討責任一詞的含義，責任一詞被人們廣泛使用，但語境不同含義不同，下面從不同語境簡述一下責任的含義。
（一）責任在不同語境中的含義。
1、責任指份內應做的事，即份內之事。如“制止違法犯罪是我們公安干警的責任”，又如“我們應盡到做父母的責任”。這里責任的含義與義務的含義相同，表達義務的意思。
2、責任指導致未能做好份內之事的過錯或過失。如“對這件事的發生，我們大家都有責任”，又如”不掩飾責任是一個黨員的基本素質”。這里責任的含義是過錯。
3、責任指因未能做好份內之事所引發的不利后果。如“他違了法犯了罪就應當被追究責任”，又如“如果不負任何責任，這樣的處罰又有什么意義”。這里責任的含義是不利后果。
（二）法律責任的含義
法律責任是責任的一種，它指法律之上的責任，但它的含義也離不開漢語的基礎含義。正如英國哲學家大衛•休謨所說：“法的世界肇始于語言”。德國法學家A•考夫曼、N•麥考富克更是說：“法學其實不過是一門法律語言學”。法律離不開語言，沒有語言就沒有法律。確定法律責任一詞的含義不能脫離漢語語義而憑空想象，只能源于漢語語義，因而就其含義的確定只能在前述關于責任的三種語意中去發現。法律責任與一般意義上的責任不同，在責任之前加上限定詞法律，就使這一責任特定化，法律責任就成為了法律的專業術語，而作為法律專業術語有一個很重要的特征就是詞義的單一性，不管立法、司法、執法等各處均要求它的含義一致，因而漢語中的三個意思，不可能在法律責任的含義中并存，只能選擇其一。筆者認為：從我國法律的規定來看選擇了前述三種語意中的第三種作為它的含義，即法律責任是指法律上的不利后果。許多法律都設有“法律責任”一章，很顯然這不是指的法律上的義務或過錯，而是直指法律上的不利后果。如《民法通則》第六章“民事責任”分別規定了違反合同的后果，侵權的后果及承擔后果的方式；又如《合同法》第七章“違約責任”就是規定違約后將會承擔哪些不利后果，如支付違約金、定金、賠償損失等等；再如《價格法》第六章“法律責任”中第四十條規定：有違其法十四條者將被處沒收、罰款等處罰，此幾項處罰均是法律上的不利后果，而非當事人應遵守之義務，十四條規定的內容才是義務，違反了十四條之義務才產生了四十條的責任（不利后果）。可見法律責任的含義是指法律上的不利后果或稱為不利的法律后果。
（三）引發法律責任的原因
法律責任既然指一法律上的不利后果，那么它就代有強制性，靠國家強制力支持和保障，當事人承擔它就需要有原因，因為不利后果是對當事人利益的減損，國家要從法律的角度對人的利益予以減損，必定要有原因，如剝奪自由判刑去坐牢，肯定是有違了刑法，否則若沒有原因就判人以刑只會造成隨意出入人罪。筆者認為引發法律責任的原因是違反義務，義務是責任的前提。我國民法通則第一百零六條規定：違反合同義務和其他法定義務將承擔民事法律責任，可見引發責任的原因是違反義務，而這些義務規定于各個民事法律之中或由當事人在合同中約定，違反這些民事義務，將會承擔民事法律責任。在刑法上雖未有此明確表述，但實際也表述了違反刑事義務是引發刑事責任的原因之意思，如《刑法》對盜竊、搶劫等犯罪的規定就是以不作為的方式對義務作出的規定，而對瀆職等犯罪的規定又是以作為的方式對義務作出的規定，只要做到相應的不作為或作為就是履行了義務，就不會承擔規定的責任（徒刑、拘役等），這就是刑法設定的義務，履行這一義務就不會引發刑事責任。從上可知，義務構成了責任的前提，違反了義務才承擔責任，沒有義務就沒有責任。
二、舉證的性質
在關于舉證責任性質的學說中有兩個有代表性的學說，一為義務說，一為權利說。義務說認為舉證責任是當事人在訴訟中就事實主張而生的義務。權利說認為舉證責任是當事人在訴訟中享有的一項權利。這兩種學說把舉證的責任直接等同于義務或權利，認為此責任要么是權利，要么是義務。但從文前的論述可知，舉證責任指的是一種法律上的不利后果，而權利是指行為人的行為自由，義務是指行為人的行為約束，它們指的是行為而非后果，而責任不是行為，它們不能互相等同，各是各的范疇。筆者認為關于舉證責任性質的義務說、權利說探討的實質不是舉證責任的性質，而是舉證的性質，是對舉證行為性質的研究學說。此二學說在此作了一個跨越，所以造成了誤區。舉證之舉是指提出，證是指證據，舉證就是提出證據，它是一種行為，它既有是義務的可能，也有是權利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情況下可分別為權利或義務。
（一）在法律沒有規定舉證為義務時，舉證是各方當事人的一項權利。
法律規定當事人有維護自身利益的權利，在訴訟中表現為：原告有請求的權利，被告有抗辯的權利。既然法律肯定起訴請求權和應訴抗辯權，那么必定認同了當事人主張事實，提出證據支撐的權利，因為若不認同此權利，請求權和抗辯權就是空洞的和無法實現的，沒有提出證據的權利，就無法固定自己需要的事實，沒有事實又何談請求權、抗辯權呢？連明確事實的權利都沒有又何來維護自身利益呢？可見舉證對原、被告雙方而言必定是一項不可缺少的權利。而對此舉證性質權利說持相反意見的觀點所據理由有二。
1、舉證既然是一項權利，那么權利若被放棄就不應產生什么不利后果（責任），但原告若放棄則會敗訴。
反駁理由：A、原告敗訴不是不利后果。在社會的非法律執業人員中多有這樣一種心理預設，即去打官司的人多有冤屈，若打了官司沒有贏就是虧了，那么就是沒有得到救濟，這一心理預設對法律執業人員也產生了巨大影響，但這卻是不對的。因為原告的“天理良心”也要有證據證明，也要在法律上能成立，否則只會敗訴。假設有一人去誣告他人，去濫訟，他沒有證據可舉，他放棄舉證權利，被判敗訴，能說他利益損失了嗎？能說他得到了不利后果嗎？他在打官司前打官司后都一樣，利益沒損失。反之又想，法院能判原告敗訴，就是因為原告沒有舉證，沒有證據原告又憑什么說他有某種權利存在，又憑什么說此權利需要救濟。這一心理預設在許多人思想中造成了誤區，總是假定原告若敗訴，權利就無法救濟，但證據都沒有，又憑什么認定原告有權利，且應當被救濟呢？因而原告因放棄舉證或舉證不合標準而敗訴，從法院的角度看實際是法院對原告無權利需救濟之事實的認定，原告敗訴利益與訴前無損，不產生任何不利后果。B、作為判斷不利后果（責任）的參照物不正確。相反意見觀點認為原告敗訴即是原告獲得不利后果，它是以原告訴求的利益加上原告訴前所有的利益之總和為參照物（訴求利益＋訴前利益），若被判敗訴，他所有的利益就比此總和少（少了訴求利益），這就是不利后果（責任）。而筆者認為此中的比較應以訴前利益為參照物，不應包括訴求的利益，因為訴求的利益是需要證據證明才能獲取的，這一塊利益不是原告所固有的，只是一種可能。而不利后果應是指對訴前已有利益的減損，如被告敗訴被判賠償，他是從訴前已有利益中去承擔賠償，這才是得到了不利后果，而原告放棄舉證被判敗訴，訴前利益無損，不能看作得到了不利后果。
從此點的辯析可知，原告方無論舉證與否，均不可能承擔責任。因為原告若勝訴，利益增加不是獲得不利后果（責任）；若敗訴，從以上辯析可知也不能認為是獲得不利后果（責任），因而對原告來說不可能有不利后果的出現。既然原告不具承擔責任的可能，那么對原告舉證行為就只能設定為權利，因為如果設為義務，原告不履行此義務即不提出證據，卻又不承擔責任，這種義務就不是義務，義務必定與責任相聯系，它由責任作為義務的救濟和擔保。
2、舉證若是權利，那么權利是相對于義務而言的，應有對應的義務人，而享有舉證權利的人沒有對應的義務人。
反駁理由：筆者認為有與之對應的義務人，他們是法院、對方當事人及其他人。法院負有保障當事人行使舉證權的義務，不得取消和限制當事人的舉證權，對方當事人和其他相關主體也負有此義務，此就如同所有權的義務人也不特定，是除所有權人以外的一切人，可見舉證權利人是有對應的義務人的。從上可知，舉證應當是當事人普遍享有的一項權利。
（二）在法律特別規定舉證是義務時，它就是被規定主體的義務，但就其它主體而言仍舊是一項權利。
前文的第（一）項是談的一個普遍規定，舉證首先是各方的權利，其次在法律有明確規定時才是義務，這是對舉證性質的特殊規定。如《民法通則》第一百二十三條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的不承擔民事責任。”舉證證明損害是受害人的故意造成的才可免除民事責任，反之，不能舉證證明是受害人的故意造成的就應承擔民事責任，舉證證明受害人的故意是高度危險從業人的義務，不能履行此義務就要承擔相應的民事責任。舉證在此就成為了義務。猶如文前所提到的受教育一樣，一般情況下，家長和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他們就會把受教育作為權利予以主張，而在某些情況，它又成了義務，當家長有條件讓小孩受教育，但居于讀書無用或重男輕女等思想，阻礙小孩受教育時，國家就會把此作為義務強制其接受。可見某一行為是根據不同情況或不同需要由法律去設定它的性質的。當法律所要維護的利益需要時，就可將舉證設定為義務，并可設明舉證義務的承受人是誰和義務的范圍及程度，也就是指的舉證義務的分配。
綜上所述舉證責任性質可歸納表述為：舉證責任是一法律責任，是當事人未能履行舉證義務而引發的法律上的不利后果。
三、對舉證責任分配和舉證責任倒置的澄清
本文主要是談舉證責任的性質，但若對舉證責任的性質賦予了新的內容，對舉證責任的分配必定要重新去認識，因為二者緊密相關，所以就分配這一關鍵問題，筆者在結合對舉證責任性質認識的基礎上談一下自己的觀點。
（一）分配的應當是義務而非責任
談到分配，主流學說以舉證責任分配為提法，而筆者認為應以舉證義務分配為提法。因為從文前可知，舉證責任源于舉證義務，法律并不直接確定責任，而是先規定義務，由義務引發責任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，這是對當事人依約履行義務的規定，之后第七章“違約責任”中第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，不按合同履行義務就將承擔違約責任，此就為義務規定在先，責任規定在后。又如《合同法》第六十八條第一款規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。”此款將舉證義務負于行使不安抗辯權的一方當事人，緊接著該條第二款規定：“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。 ”，此第二款對不履行第一款舉證義務所引發的責任予以了規定，規定由行使不安抗辯權的當事人承擔責任。可見法律是先規定義務，后規定違反義務的責任，所以在舉證中分配的實際是義務，只要分配了義務也就明確了責任。另從無義務就無責任的角度去思考，若徑直分配了責任，而不分配義務，那么責任就成了無源之水，無本之木，沒有前因哪來后果，分配的應當是義務。
（二）舉證責任（義務）不存在倒置
倒置問題實質也是一個分配問題，所以據前（一）點論述，此處應是討論舉證義務倒置的問題。筆者認為舉證義務不存在倒置。倒置是相對于正置而言，即先有了正置才有倒置。就舉證義務而言，先就需要法律設定了舉證義務的正置，如舉證義務先規定在原告方，而后又倒置到被告方，由被告方承擔舉證義務，或從被告方倒置到原告方，但這種倒來倒去的情況實際是不存在的。因為第一，法律從未規定過一個相對應的正置與倒置義務，而是直接規定舉證義務由誰承擔，如許多人公認的倒置條款：《民法通則》第一百二十三條至一百二十七條，都是明確規定由誰來承擔什么舉證義務，而非先有個正置規定，而后又反方向作一個規定；第二，從本文第二點第（二）項第1點的辯析結論可知，舉證義務只可能在被告一方，原告一方沒有承擔舉證義務的可能，因而舉證義務的倒置也失去了可能，它不能在原、被告雙方間倒來倒去，而只能存在于被告一方。
重慶市渝中區人民法院
謝 侃
