[ 周菁 ]——(2001-10-23) / 已閱32754次
憲法司法化散論——從我國憲法司法第一案談起
周 菁* 王 超**
摘要：近來，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解釋引發憲法司法化問題。憲法司法化起源于美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化的產生并非偶然，它有著重要意義。然而，長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例。此次批復為我國實行憲法司法化提供了絕佳機會。不過，在我國法制環境還很不成熟的情況下，實行憲法司法化并非一蹴而就，在實踐中可能會遇到一些障礙。
關鍵詞：批復；憲法；司法化
1999年1月29 日，原告齊某以侵犯姓名權和受教育權為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會告上法庭。案件要從1990年說起。當年，原告齊某參加中考，被濟寧市商業學校錄取為90級財會班的委培生，但是齊某就讀的滕州市第八中學在收到錄取通知書后直接將它送給了和齊某同級的陳某。于是陳某以齊某的名義在該校財會班就讀，陳某畢業后被分配在銀行工作。直至1999年初，齊某才得知自己被陳某冒名10年的事情。齊某一紙訴狀以侵犯姓名權和受教育權為由將上述被告告上法庭，要求上述被告賠償經濟損失16萬元和精神損失40萬元。
這一則看似簡單的民事案件，卻給中國司法界出了一個難題。侵犯姓名權在我國的民法通則中有詳細的規定，但是侵犯公民的受教育權僅僅是憲法上的權利，除了憲法第四十六條“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”之外，沒有民法和其他基本法律的保障，基本上是一種處于“懸空”狀態的權利。而在我國的審判中也沒有直接援用憲法條文進行判決的先例，因此，在法律上這種受教育權雖然有規定但是卻無法得到保障。為此，最高人民法院于2001年8月13日頒布司法解釋，準許適用憲法條文對原告的憲法權利進行保護[1]。這一批復的出臺，開了對公民基本權利的侵害援用憲法進行保護的先例，也是我國憲法司法化的開端。本文擬對憲法司法化問題作初步討論，以期拋磚引玉。
一、憲法司法化的發展脈絡
憲法司法化，主要是指憲法可以像其它法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據[1]。在憲法司法化情況下，對于的公民最重要的權利或者基本權利，無論是何種形態的保護——消極的抑或是積極的保護——都越來越依賴于司法機關的權力。司法機關主要是法院以司法判決、違憲或者合憲審查等方式對公民的憲法權利予以保障。由司法機關對憲法權利進行保障在許多國家已經成為慣例。憲法司法化也不是從來就有的，它是法治與憲政的產物。早在1803年，美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（Marbury V Madsion）時，首席大法官馬歇爾（John Marshall）在該案的判決中宣布：“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效”。此案奠定了美國司法審查制度（Judicial Review），即聯邦法院法官可以憲法為依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法。由此開創了憲法司法化的先河。繼美國之后，奧地利于1919年創立了憲法法院。法國在1946年建立了憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。1958年，經過一系列的改革，法國建立了憲法會議，這一組織，積極介入公民憲法權利爭議案件之中，以有影響力的案例實現了對公民憲法權利的保障。德國在1949年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統專屬處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴。目前，憲法司法化無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家都得到了廣泛認同，它已經成為世界各國普遍的做法。
二、憲法司法化的生長因素
憲法司法化的產生并非偶然，它之所以倍受世界各國青睞與以下因素有關。
首先，從憲法和普通法律法規的關系來講，普通法律法規是憲法的具體化和量化。普通法律法規對憲法所規定的內容進行了較為詳細的闡述和擴展，使憲法規范的內容更加具體的展現出來；同時在普通法律法規的這種闡述過程中，憲法所規定的有關內容例如國家機關的權限范圍、公民的權利限度進行了量化，并對超過法律規定的度的行為進行相應的懲罰。普通法律法規的這種具體化和量化必須以憲法規范的內容為制約和綱要。從總體上，憲法作為根本大法因具有原則性、政策性而無具體懲罰性或者弱制裁性，所以它對公民權利的保護是存在缺陷的。因此，在憲法非司法化的情況下，只有通過具體化和量化的法律才能將這些權利落到實處。但是由于普通法律法規不可能包羅萬象、完美無缺，因此，許多權利實際上并未得到具體化與量化。無救濟則無權利，為兌現司法最終解決原則，在上述情況下，法官不得不求助于普通法律的源頭即憲法予以判案。
其次，從憲法和法官的關系上來看，憲法通常被視為法治國家的生命之樹，法官則成為看護這棵樹的園丁。由此可見，法官在憲政發展史中處于積極的地位。例如，在美國的Brown V. Board of Education一案中最高法院確立了“隔離不平等”原則推翻了Plessy V. Ferguson一案中確立的“隔離且平等”的原則，[2]憲法成為判斷案件的最高準則和價值依據[3]。兩案中，最高法院的法官同樣是依據憲法第14修正案卻得出了兩個不同的結論，這說明英美法系法官本來就被視為造法者，“法律無非是法官所宣讀出來的內容”，法院的職責只是“通過對法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的，新的內容來使他們與道德習俗保持同步”[2]。而大陸法系學者則認為，法官只是嚴格依照法律辦事的法匠。在我國法治之下，法官的地位比較尷尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我國司法裁判的地位不高，既沒有嚴格的司法審查制度也沒有確立司法最終解決原則。因此，在法律的空隙中，法官也沒有太多的自由裁量權，其行為范圍也比較狹窄。實行憲法司法化也是我國法官地位逐漸提高的產物和表現，也是樹立司法權威的必然要求。應當認為權利不只是靠司法救濟才能夠實現，但是法律應對權利的保障排除障礙，在任何情況下，法院都不能拒絕權利的救濟請求。
最后，憲法司法化是公民法律意識、權利意識增強的必然要求。我國法制化的進程就是公民權利意識逐漸覺醒的過程。沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利就不是權利。憲法是母法，我國憲法規定的各項基本權利絕大多數已由其他法律具體化和量化，公民對已經被具體化和量化的基本權利的侵犯可以直接尋求司法救濟，但是對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯，如果不從其它法律的源頭即憲法中尋求司法救濟，那么基本權利不再是基本權利，甚至不再是權利。在權利意識逐漸覺醒的時代，這些“沉睡”的權利不再是“無主物”。憲法司法化是司法最終解決或者最終救濟原則的必然要求。憲法救濟使得公民的某些處于“懸空”狀態的基本權利有了法律保障，可以說在一定程度上，憲法司法化是公民基本權利保障的最后一根救命稻草。
三、我國憲法司法化的艱難抉擇
長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，造成這一現象的原因是多方面的。首先，憲法規范本身具有原則性，其規范模式特別是對公民權利的規范是授權性質的，沒有對違反憲法的行為的后果進行相應的規定，常常使得法官認為援引不具有操作性的憲法條文沒有必要。其次我國憲法作為高于其他法律的根本大法，具有綱領性、政策性，往往和國家的大政方針聯系在一起，因而很久以來，我們一直沒有樹立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑法、民法等雞毛蒜皮的小問題在絕大多數人看來實在是荒唐之舉。最后是最高人民法院的司法解釋捆住了自己的手腳。其一是1955年最高人民法院在給新疆自治區高級人民法院的批復中認為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作論罪科刑的依據。其二是1986年最高人民法院在江蘇省高院的批復中對是否引用憲法條文進行裁判采取了回避的態度。對此，有人曾批評道：“正是基于這兩個頗具‘曖昧’色彩的司法解釋的誤導，中國司法機關形成了拒絕適用憲法判案的僵化的思維定勢和司法慣例。”[3]
遲來的驚喜往往更讓人興奮異常。此次，最高人民法院的批復可以說是對舊觀念的大膽突破，如果以此為契機，能夠在我國構建以司法為中心的違憲審查制度，那么稱這個批復是中國憲政史上的里程碑絕不為過。首先，憲法司法化有助于保障人權。現實中，憲法規定的公民所享有的基本權利往往因為缺乏普通法律法規的具體化、量化而長期處于休眠狀態，無法得到真正實現。由于憲法具有高度的原則性和概括性，一般能夠適應社會關系不斷發展變化的要求，因此實行憲法司法化能夠彌補普通法律法規的缺陷和漏洞，使憲法規范從靜態走向動態，將憲法規定的各項權利落到實處。其次，憲法司法化有助于實現法治。憲法規定了國家政治生活和社會生活等具有全局意義的問題，在整個法律體系中處于母法地位，具有最高的法律效力]和權威。因此，實現法治、依法治國首先是依憲治國，樹立法律權威首先是樹立憲法的權威。而依憲治國、樹立憲法的權威不應當停留在紙面上，對于違憲事件或者違憲爭議，憲法不應保持沉默，而應將其納入司法軌道，唯于此，法律才不至于成為擺設，法制觀念才能暖人心田。最后，憲法司法化有助于推動憲政。長期以來，我國一直不缺憲法，憲法至少從紙面上獲得了非常崇高的地位。但是有一部全面規定公民基本權利和憲制政府權力的憲法不一定有憲政。現實生活中違憲現象可謂司空見慣，而由于我國長期以來形成的憲法不能作裁判依據的司法慣例與思維定勢，有關國家機關對此只能束手無策。如果實行憲法司法化，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過程中凸顯憲法最高法律效力與權威，使憲法確立的公民基本權利再無具體法律法規規定或規定不明確時變成現實，時國家機關、組織或者個人的違憲行為得到有效地追究與糾正。只有這樣，徒具口號意義的憲政才能轉變為活生生的現實。
四、我國憲法司法化的可能障礙
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