[ 黃琳 ]——(2006-10-10) / 已閱26578次
國際投資法在經濟全球化背景下的新發展——兼論我國的應對措施
黃琳 王瑜
【內容摘要】本文分析了在經濟全球化這一背景下國際投資法的新發展。我國是利用外資的主要國家之一，國際投資法的變化發展必然對我國外國投資法帶來重要的影響。我們應研究國際投資法的發展規律,從而完善我國的投資立法。
【關鍵詞】經濟全球化 國際投資法 自由化 國家主權
近年來經濟全球化浪潮日益高漲，它對各國的經濟、社會、文化、法律等方面，都帶來了極其深遠的影響。本文試圖在這一背景下，探討國際投資立法所面臨的一些新問題，分析我國外資立法可采取的應對措施。
一、國際投資法的全球化問題
經濟全球化過程中，各國的相互依賴性增強，從商品貿易、資本流動到技術轉移、服務貿易和跨國公司的全球化生產，各個領域都存在國際性的經濟合作和政策協調。國際投資法的全球化，是指調整國際私人直接投資的相關法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領域的具體體現。國際投資法的全球化是一個復雜的、動態的過程，在這一過程中，各國的外資立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或曰統一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現在：
1、 國際立法的協調。
國際投資法由國際法律規范與國內法律規范組成。從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協調性日趨明顯。首先，邊投資條約的數量迅速增加。從1994的700多個到2001已增加到1700多個。眾多的雙邊條約形成了一張龐大的雙邊投資條約網，將絕大多數國家或地區納入了它的調整范圍,并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權利義務趨同化。其次，雙邊投資條約形式的趨同化。在20世紀80年代以前，雙邊投資條約的形式包括《友好、通商和航海條約》、《投資保證協定》、《促進與保護投資協定》等。雖然各國的樣板條款在具體內容存在一定的差異性,但都涉及到受保護的投資與投資者及投資者的待遇標準和爭端的解決等問題。因此,雙邊投資條約形式的趨同化,有利于條約內容的協調,使各國締結的條約內容也趨于同一化,促進國際投資法的統一,這對強化國際直接投資的保護、推動國際投資法的發展具有重要意義。
2 、外國投資法的移植、融合
在20世紀90年代以前，東道國的外國投資法由于政治體制和經濟因素的影響而存在巨大的差別,這種差別妨礙了國際直接投資的進行。
90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態度各不相同。但90年代后，蘇聯解體，俄羅斯、東歐國家選擇了資本主義制度，而中國、越南等社會主義國家也推行經濟體制改革，實行市場經濟制度。兩類法系國家經濟體制的趨同，使 得法律制度也表現出趨同性。社會主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經濟為基礎，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。
另一方面，發達國家與發展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發展中國家與發達國家在經濟上存在的巨大差距，使發展中國家在制定外資立法時，傾向于對外國投資實施管制政策。為了營造有利于發展中國家經濟發展的國際環境,在發展經濟過程中掌握主動權，從20世紀60年代到70年代,發展中國家在聯合國框架內展開了建立國際經濟新秩序的運動，通過了《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立新的國際經濟秩序的行動綱領》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發展中國家的國際經濟法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運動不久又陷入了低潮。而80年代的債務危機，90年代世界經濟一體化潮流的加強，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，修改其外資政策與立法,發展中國家、發達國家正趨于形成共同的政策標準。為了完善本國的投資環境，增強吸引外資的競爭力，發展中國家也開始接受發達國家的要求，外資立法中的一些內容，開始向發達國家外資立法的標準靠攏,表現得尤為明顯的，是關于市場準入、投資及投資者的待遇標準、投資爭議的解決等重大問題的規定。
國際投資法所表現出的上述全球化或曰趨同化的趨勢,是國際投資法發展的必然規律。國際投資法,特別是東道國外資立法內容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預見，增加了投資風險，不利于一國投資環境的改善。經濟全球化，使國際分工進一步加深，各國的經濟聯系日益加強，且經濟體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統一化創造了良好的條件。
二、國際投資法的自由化問題
全球化的加強，除了促使國際投資法趨于統一外，還有國際投資法自由化的趨勢。20世紀90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現放松對國際投資管制的趨勢；特別是發展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強對外資的保護，提高外資的待遇標準，以增加吸引外資的競爭力。
1、市場準入度的提高
市場準入度的提高，首先表現在允許外商投資的行業、范圍的不斷擴大。一般而言，一國為了保證本國安全，都會對外商投資的范圍、行業進行分類管制，比較成熟的做法是：將所有行業劃分為禁止投資、限制投資、允許投資和鼓勵投資四類。近年來外資自由化最突出的表現，就是禁止、限制投資行業的范圍不斷縮小，允許、鼓勵外商投資的范圍則不斷擴大，原來禁止外資進入的領域不斷向外資開放。其次，東道國的外資審批制度也在不斷簡化。提高市場準入度的另一表現，就是減少、取消對外國投資的履行要求。
2 、投資待遇標準的提高
投資待遇標準的提高，主要反映在兩個方面：第一，在國際投資立法的實踐中，提出新的待遇標準，對外國投資提供更高的保護水平。公平待遇標準、最惠國待遇標準和國民待遇標準已為國際社會所普遍接受。但在近期雙邊投資條約及多邊投資立法中，又提出了一些新的投資待遇標準：“標準待遇”，“最低標準待遇”。第二，擴大已有待遇標準的適用范圍，擴展對外國投資的保護領域。例如在早期的投資條約中，通常規定國民待遇只適用于締約另一方的投資和與投資有關的活動，而1994生效的北美自由貿易協定更進一步擴展了國民待遇標準的適用范圍，不僅將國民待遇擴展適用于市場準入階段，還擴展到投資的方式、產品的銷售和對投資的處置等方面。與國民待遇標準適用范圍擴大相適應，最惠國待遇標準的適用范圍也被擴大。
國際投資自由度的提高，還表現在透明度原則的引入。在世貿組織的TRIMs協議和GATS中，都明確規定了透明度原則。這一原則要求其成員應迅速公布有關的法律、法令,以及適用的程序、行政裁決和司法決定，并履行相關的通知義務。這些規定雖沒有直接賦予投資者任何實體權利，但由于增加透明度有助于投資者進行投資決策，因此該原則對國際投資自由化所起的推動作用不容被忽視。
三、國家經濟主權的弱化
雖然國內學者對國家經濟主權弱化的態度不一，但在國際投資法領域，甚至推而廣之，在國際經濟法領域,國家經濟主權被弱化卻是一項不爭的事實。
首先，東道國調控外資的立法權遭限制。依照傳統，外國資本自進入東道國時起，應完全受東道國內國法的支配,東道國政府有權依本國經濟發展目標制定相關法律，對外國資本進行管制。但進入90年代后，這一權力明顯受到雙邊及多邊投資協議的制約。最突出的表現，就是市場準入問題。依傳統的國際投資法，市場準入純粹是一個國內法問題，東道國享有專屬立法權，能獨立決定市場準入的范圍與程序，80年代之前的雙邊、多邊投資條約均不涉及市場準入的自由化問題。進入90年代，世貿組織的GATS, 將市場準入問題納入其規范、調整的范圍, 并要求其成員通過雙邊或多邊的談判, 確定各自的服務業對外資開放的具體部門, 并將其寫入承諾表, 使其成為ＧＡＴＳ的一部分, 產生法律強制力。因此, 東道國通過國內立法對市場準入進行調控的能力受到的削弱。
其次, 東道國對外資的管理權也受到限制。第一, 確立高標準的外資待遇標準, 擴大國民待遇、最惠國待遇的適用范圍, 規定“標準待遇”、“最低標準待遇”這些新的待遇標準; 第二, 要保證外國資本的自由轉移。例如《多邊投資協定》(草案)還進一步規定, 東道國應保證相關信息及數據的自由轉移。第三, 投資爭議解決的強化。傳統的投資爭議解決均要求首先尋求、利用東道國的當地救濟, 而當代投資爭議解決的最突出的變化，就是尋求投資爭議的非東道國救濟，投資者可繞開東道國而直接發動國際救濟程序。
四、全球化背景下我國外資立法的價值取向
我國已建立并正逐步完善社會主義市場經濟,這決定了我國必然融入經濟一體化的大潮之中，而加入世貿組織則極大地加快了這一進程。國際投資法的上述變化，最終必然在我國外資立法中得到反映。為此，我國應：
1、加強全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經濟全球化是時代的產物，經濟全球化每推進一步，都需要有新的法律規則來規范和調整，這必然導致同傳統法律理念和制度的沖突，這就需要法學理論來解決。況且經濟全球化也帶有一些負面影響，我們應當認真研究，通過制定適當的法律，減少、消除對我國的不利影響，使我國能在這次全球性的投資法律調整的過程中，制定出具有科學性、前瞻性的投資立法，占得先機、把握主動權。
2、正確對待經濟主權弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態度。毫無疑問，主權是一個國家的基礎，沒有主權，就沒有一個獨立的民族國家。西方學者鼓吹的“‘主權’是一個有害的字眼”，這種極端的觀點固然應當摒棄，但主權的讓渡與堅持國家主權之間并不必然存在矛盾。事實上，國際法，國際經濟法，國際投資法每一個前進的腳步中，都留有主權讓渡的痕跡，例如加入世貿組織，就要接受TRIMs協議、GATS的約束，等等。問題的關鍵在于這種讓渡的前提應是經過平等協商，由主權國家自愿作出的，并能從中獲得某種合理的補償。因此，對當前國際投資法領域出現的弱化經濟主權的現象，我們不應持懷疑、抵觸的態度，而應主動適應此種環境，尋求在此情形下保證國家經濟安全的策略、措施。
3、采取相關措施，適應自由化的潮流。首先應逐步開放市場，提高市場準入的程度。歷史已反復證明，一味的保護并不能提高某一產業的競爭力。我們要根據我國的實際情況，對行業進行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業列入第一類自由化產業，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產業的市場準入階段；將具有一定競爭力但與大型跨國公司還存在一定差距的行業列入第二類自由化產業，而完全沒有競爭力、需要暫時給予保護的行業歸入第三類自由化產業,將不對外資開放的部門列入第四類非自由化產業，然后每2至3年根據產業發展狀況進行一次調整。其次，簡化我國的現行審批制度，減少市場準入的阻力。我國現行的個別審查制過于嚴格，審批時間也較長，審批部門、環節過多，且部分審批權下放，容易引起寬嚴度不一的問題。具體做法可結合上述行業分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。對屬第一類自由化產業的投資實行申報登記制，對屬第二、三類自由化產業的投資，則仍實行審查制，但實行自動許可，如審批機構未在法定的審批期限內完成審批程序，該申請視為已獲得許可。同時，收回下放的審批權由中央統一行使。
4、提高對外資的保護標準，改善我國投資環境，以增強我國引進外資的競爭力，引進我國亟需的高質量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質量在不斷提高，但仍沒有發生質的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區，歐美外資在我國高質量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護的標準不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。
提高對外資的保護標準，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補償作出明確承諾，二是切實實行國民待遇。外資的國民待遇可分為準入階段的國民待遇和準入后的國民待遇。對準入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠，且還不是國際義務，在完成對我國投資立法的相關改革之前，可暫不實施，但對準入后的外國投資,則應全面實施國民待遇。我國已在民事權益的保護、行政司法救濟方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點。應修改我國的外資立法，將國民待遇擴展到收購、企業的擴張、管理、經營、營運、銷售及其他對投資的處置方面。
參考資料：
從雙邊投資的條約的實踐看,《促進與保護投資協定》至少有德國型與美國型的分別,兩種類型的投資協定在內容上存在一定的差異性.
余勁松主編《國際投資法》法律出版社.
參見《多邊投資協定》（草案）第四章.
李龍:《經濟全球化與法學的演進》《中國法學》2002第一期.
作者簡介：黃琳（1981－）,女，漢族，重慶奉節人，西南政法大學研究生部04級國際法專業國際經濟法方向研究生。
王瑜（1981－），女，漢族，貴州畢節人，西南政法大學研究生部04級國際法專業國際經濟法方向研究生。
