[ 韋群林 ]——(2006-10-13) / 已閱20798次
正在被蠶食的領(lǐng)地--對(duì)中國(guó)律師業(yè)務(wù)空間受擠壓現(xiàn)狀的憂思/韋群林
韋群林
一、引言
自1980年恢復(fù)律師制度以來(lái)，銷聲匿跡20多年的中國(guó)律師業(yè) 不僅得以恢復(fù)，而且的確得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。到2005年6月為止，中國(guó)執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬(wàn)多人，律師事務(wù)所11691家，每年辦理訴訟案件150多萬(wàn)件、非訴法律事務(wù)80多萬(wàn)件，開展義務(wù)法律咨詢260多萬(wàn)件，辦理法律援助案件10.3萬(wàn)多件。 早在上個(gè)世紀(jì)末，即有學(xué)者用“中國(guó)律師業(yè)以其迅猛的發(fā)展、驕人的業(yè)績(jī)和嶄新的風(fēng)貌展示在20世紀(jì)中國(guó)社會(huì)的舞臺(tái)之上” 來(lái)描述改革開放20多年以來(lái)中國(guó)律師業(yè)所取得的輝煌成就。
然而，在為中國(guó)律師發(fā)展歡欣鼓舞的同時(shí)，我們不能不正視這樣的一個(gè)現(xiàn)實(shí)：本來(lái)應(yīng)該屬于中國(guó)律師的法律服務(wù)市場(chǎng)卻一直并且正在遭遇方方面面力量的蠶食，中國(guó)律師的業(yè)務(wù)發(fā)展空間不斷受到這些力量的擠壓。在來(lái)自法律服務(wù)所、外國(guó)律師代表處、法律咨詢公司、企業(yè)內(nèi)部法律顧問、老法官協(xié)會(huì)、離職甚至在任的公檢法人員、無(wú)兼職律師身份的法學(xué)教研人員等等勢(shì)力對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)混亂而無(wú)序的搶奪面前，中國(guó)律師業(yè)務(wù)市場(chǎng)份額呈相對(duì)萎縮趨勢(shì)，在法律服務(wù)市場(chǎng)實(shí)有領(lǐng)地正在相對(duì)縮小。從戰(zhàn)略層面考慮，中國(guó)律師拓展自身業(yè)務(wù)、表達(dá)法律正義的前景令人關(guān)注及擔(dān)憂。
本文試圖跳出在考察行業(yè)發(fā)展時(shí)一般來(lái)說(shuō)難以擺脫的“縱向一比歡天喜地”的思維定勢(shì)，從“橫向一比危機(jī)四起”的角度，對(duì)中國(guó)律師拓展法律服務(wù)市場(chǎng)時(shí)遭遇的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)以及本來(lái)應(yīng)該屬于自己的法律服務(wù)市場(chǎng)被蠶食的現(xiàn)狀進(jìn)行敘述，以期引起關(guān)心中國(guó)律師業(yè)發(fā)展人士對(duì)這一問題的關(guān)注和重視。
二、中國(guó)律師的 “業(yè)務(wù)領(lǐng)地”應(yīng)該有多大？
考慮這個(gè)問題，可以從《律師法》等法律法規(guī)關(guān)于律師開展業(yè)務(wù)的授權(quán)性規(guī)定以及對(duì)非律師人員從事法律服務(wù)禁止性規(guī)定入手，弄清中國(guó)律師在法律服務(wù)市場(chǎng)上應(yīng)有的業(yè)務(wù)地位及不容他人動(dòng)得的“業(yè)務(wù)奶酪”。
2001年修正的《中華人民共和國(guó)律師法》第25條對(duì)律師可以從事的法律服務(wù)進(jìn)行了廣泛授權(quán)，即律師可以接受公民、法人和其他組織的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問；接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請(qǐng)，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請(qǐng)取保候?qū)彛邮芊缸锵右扇恕⒈桓嫒说奈谢蛘呷嗣穹ㄔ旱闹付ǎ瑩?dān)任辯護(hù)人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；代理各類訴訟案件的申訴；接受當(dāng)事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)；接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托，提供法律服務(wù)；解答有關(guān)法律的詢問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。從這些列舉性的授權(quán)規(guī)定來(lái)看，可以認(rèn)為律師從事法律服務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，從咨詢、顧問，到代理、辯護(hù)，以及可以推論出來(lái)的律師見證、主持調(diào)解等等，幾乎沒有限制，可謂是“領(lǐng)地廣袤”。
另一方面，律師法第14條又明確規(guī)定，“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”，對(duì)非律師人員進(jìn)行了兩個(gè)方面的限制，一是不得使用律師名義，二是無(wú)論是否使用律師名義，不得開展有償訴訟代理、辯護(hù)業(yè)務(wù)。換言之，有償訴訟代理及辯護(hù)業(yè)務(wù)是中國(guó)律師法定的專屬領(lǐng)地，其他任何主體不得插手。有關(guān)訴訟法規(guī)定的非律師代理及辯護(hù)主體，如所謂“公民代理” 等，只應(yīng)無(wú)償工作，而不得謀取經(jīng)濟(jì)利益。
三、中國(guó)律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地被蠶食的現(xiàn)狀及分類
蠶食的中國(guó)律師業(yè)務(wù)領(lǐng)地主體和方法多種多樣，如前面提到的法律服務(wù)所、外國(guó)律師代表處、法律咨詢公司、企業(yè)內(nèi)部法律顧問、老法官協(xié)會(huì)、離職或在任的公檢法人員、無(wú)兼職律師身份的法學(xué)教研人員以外，“討債公司”、“私家偵探社”一類的主體也在悄然侵占律師的法律服務(wù)領(lǐng)地。按照蠶食方法的不同，可以粗分為體制性、違法性蠶食、腐敗性蠶食和法律漏洞性蠶食。現(xiàn)分別討論。
（一）體制性蠶食
最為典型的就是基層法律服務(wù)所和“基層法律服務(wù)工作者”（原來(lái)干脆就稱“法律工作者”，概念外延之廣，幾乎覆蓋了整個(gè)法律職業(yè)）。從合法性來(lái)說(shuō)，法律工作者并非律師，即便規(guī)規(guī)矩矩按有關(guān)規(guī)章或地方法規(guī)從事訴訟代理業(yè)務(wù)，也存在一個(gè)“為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理業(yè)務(wù)”、違反律師法第14條的違法性問題。
但是，由于司法部規(guī)章，如1987年的《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的暫行規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）、2000年的《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》以及基于這兩個(gè)規(guī)章演繹出來(lái)的眾多的地方法規(guī)或地方規(guī)章的庇護(hù)，名義上除了刑事辯護(hù)以外，基層法律服務(wù)工作者幾乎就是“第二中國(guó)律師業(yè)”， 形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）執(zhí)業(yè)的制度；在“基層”的名義下，任何地方，包括上海、北京這樣的大都市，基層法律服務(wù)工作者都可以唐而皇之地蠶食律師的代理業(yè)務(wù)。在合憲性司法審查制度缺乏且人大合憲性審查又蒼白無(wú)力的中國(guó)，政府部門的違憲造就了“基層法律服務(wù)工作者”這樣一支龐大的、有“執(zhí)照”的法律服務(wù)隊(duì)伍，律師法的禁止性規(guī)定時(shí)時(shí)刻刻在被違反、被架空。至于基層法律服務(wù)所實(shí)際執(zhí)業(yè)過程中超越規(guī)章的約束，從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，那還是另外性質(zhì)的違法問題。
（二）違法性蠶食
如果說(shuō)基層法律服務(wù)所違法從事有償代理業(yè)務(wù)還有規(guī)章及地方性法規(guī)作為擋箭牌的話，對(duì)律師業(yè)務(wù)的違法性蠶食就是公然的違法了。主要表現(xiàn)形式有以下幾種：
1、外國(guó)律師事務(wù)所中國(guó)代表處蠶食中國(guó)法律事務(wù)。按照2001年國(guó)務(wù)院《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，外國(guó)律師事務(wù)所中國(guó)代表處不得從事中國(guó)法律事務(wù)，不得解釋中國(guó)法律，也不得聘用中國(guó)執(zhí)業(yè)律師，所聘用的輔助人員不得為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。但是，具有諷刺意味的是，幾乎所有的外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)主要活動(dòng)恰恰就是上述法規(guī)所禁止的行為！因?yàn)槿绻婪ㄩ_展工作，幾乎所有的“代表處”都會(huì)付不起高檔寫字樓的房租而“關(guān)門大吉”。
作為一種直觀經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，絕大多數(shù)外國(guó)律師對(duì)中國(guó)法律都是一知半解，甚至根本就在自以為是地充當(dāng)“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多見）文件下兜售的往往是按照其本國(guó)法律精神改造后的“中國(guó)法律”，其英文寫作水準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國(guó)法律水準(zhǔn)，蒙蔽、誤導(dǎo)當(dāng)事人以及曲解中國(guó)法律現(xiàn)象非常嚴(yán)重。
例如，筆者受合資中方當(dāng)事人之托參與過的一件合資合同談判及訂立法律事務(wù)，外方委托的是該國(guó)一家律師事務(wù)所上海代表處。事實(shí)表明，該代表處不僅一知半解地從事中國(guó)法律事務(wù)，而且常常曲解中國(guó)法律，甚至告訴其當(dāng)事人“中國(guó)法律不當(dāng)真”。面對(duì)這種情況，筆者當(dāng)即指出的其無(wú)權(quán)解釋中國(guó)法律的規(guī)定以及其中國(guó)法律上的知識(shí)缺失，但該代表處的外國(guó)律師百般欺瞞其本國(guó)當(dāng)事人，造成的惡劣效果可以料想。另外的一個(gè)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓非訴案例中，對(duì)方聘請(qǐng)的美國(guó)律師提供的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同文本中充斥著我國(guó)法律所禁止的“限制性條款”，但對(duì)方律師似乎“不知有漢、無(wú)論魏晉”，面對(duì)筆者的提醒，顯得十分茫然。筆者無(wú)奈，只好拿出國(guó)際經(jīng)濟(jì)法方面的法律資料供其“現(xiàn)場(chǎng)學(xué)習(xí)”（該律師倒也“謙虛”，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)閱讀中國(guó)法律相關(guān)規(guī)定后，取消了合同當(dāng)中的絕大多數(shù)限制性條款。但值得注意的是，其為對(duì)方當(dāng)事人化數(shù)萬(wàn)美金聘請(qǐng)過來(lái)與中方談合資及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的“律師”，從事的正是其無(wú)權(quán)從事、且并不熟悉的中國(guó)法律事務(wù)）。
2、“討債公司”及“私家偵探”。由于司法體制、司法官員素質(zhì)等多方面的原因，司法解決糾紛、實(shí)現(xiàn)司法正義的程度與效率都難以令社會(huì)公眾滿意，“贏了官司輸了錢”、“法律白條”現(xiàn)象使得“討債公司”及“私家偵探”一類的機(jī)構(gòu)獲得了一定的生存空間。本來(lái)這侵犯的似乎是國(guó)家公權(quán)，與律師無(wú)涉。但是，律師訴訟代理業(yè)務(wù)很大程度上依賴于法院處理案件的公正性、有效性和當(dāng)事人對(duì)司法的信心，可以說(shuō)律師與法官的應(yīng)然關(guān)系是“充分表達(dá)”與“公正判決、有效執(zhí)行”，或簡(jiǎn)化成“表達(dá)與判斷”的關(guān)系， 因?yàn)閳?zhí)行是判斷的延續(xù)而已。如果判決不公、執(zhí)行不力，法院失去案件的同時(shí)也讓律師丟失了業(yè)務(wù)，因?yàn)槁蓭熇米C據(jù)，運(yùn)用法律，充分表達(dá)當(dāng)事人對(duì)司法正義的訴求的代理行為，在法律體制外尋求“公正”的場(chǎng)所--“討債公司”及“私家偵探”面前，實(shí)在是沒有多少施展的余地的。所以，類似“討債公司”、“私家偵探”一類的機(jī)構(gòu)不僅侵犯了司法公權(quán)，實(shí)際上也附帶掠奪了諸多潛在的律師業(yè)務(wù)。
3、企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員。姑且不談在正常的律師制度以外，通過部門規(guī)章另設(shè)一類法律職業(yè)人員這一制度設(shè)計(jì)的合理性，就是按照國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)章的界定，“企業(yè)法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊(cè)機(jī)關(guān)注冊(cè)后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員”，企業(yè)法律顧問應(yīng)該是企業(yè)內(nèi)部人員而不是社會(huì)律師。然而，不少企業(yè)法律顧問考取律師資格證書或法律職業(yè)資格證書后，春光盡占，利用律師管理上的一些疏漏，充當(dāng)起“兩棲明星”來(lái)：一方面拿著企業(yè)工資，一方面又在律師事務(wù)所注冊(cè)，當(dāng)起律師來(lái)。如此對(duì)潛心從事律師業(yè)務(wù)的律師而言，自然形成業(yè)務(wù)上的擠壓和不公平競(jìng)爭(zhēng)。
4、假律師、“黑律師”。名目張膽赤膊上陣假冒律師、騙取錢財(cái)?shù)目赡苓�是少數(shù)，很容易被查處，實(shí)在不是“明智”的做法。律師法、甚至刑法的嚴(yán)厲制裁使得沒有任何“依靠”的假律師、“黑律師”變換花樣來(lái)蠶食律師業(yè)務(wù)，例如，通過雇傭有證律師辦理并操縱律師事務(wù)所，充當(dāng)起“隱名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充當(dāng)掮客或律師“業(yè)務(wù)合作伙伴”的角色與律師分享業(yè)務(wù)；等等。有些往往也是“腐敗性蠶食”的根源。
5、其他。違法的表現(xiàn)形式永遠(yuǎn)多于法律規(guī)定。除此之外，“老法官協(xié)會(huì)”、退休公檢法人員、甚至“法學(xué)專家”一類的主體也會(huì)無(wú)視律師法關(guān)于非律師人員不得從事有償訴訟代理及辯護(hù)的規(guī)定，在“發(fā)揮余熱”或其他美妙的借口之下蠶食律師業(yè)務(wù)。不少腐敗性蠶食也源于此。
（三）腐敗性蠶食
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